「摘要」 “一個社會發達程度的標志，不在于生產什么，而在于人們用什么工具生產”。法學研究方法很大程度上標志著法學研究的發展水平，并直接影響到研究結論。然而，研究方法問題似乎是法理學的專利，尚未引起部門法研究的充分重視。習慣于對各國立法規范結構進行概念比較，是比較法方法上的一個重大誤區，在具體制度比較研究中常常導致錯誤的結論。本文所研究的海上貨物留置權制度由于處在大陸法系和英美法系制度的夾縫中，研究方法上的缺陷給制度研究的結論造成的影響更為突出，只有完全改變思維習慣和研究方法，以真正的比較法方法重新考察各國的留置權制度，才可能獲得問題的答案。本文的研究從關于比較法方法的理論[①]出發，嘗試以“功能比較法”觀察和借鑒外國立法，解釋和建構本國制度，為功能比較研究的方法提供了一個注釋。
「關鍵詞」比較法方法，留置權，制度功能
《中華人民共和國海商法》在我國開創了將國際公約通過翻譯直接變為國內立法的先例，并成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。其中海上貨物留置權制度 [②]淵源于英國財產擔保制度優先權[③]（Lien）的分支“占有留置權”（Possessory Lien），與淵源于大陸法系的民事留置權制度有諸多重要差異。但由于術語翻譯上的缺陷，“占有留置權”的概念與我國“留置權”概念劃上了同號[④]，致使“占有留置權”制度內涵在移植中發生增衍和遺漏；而國內民法學界和海商法學界各自囿于大陸法留置權制度和英美法優先權制度，對于兩大法系留置權制度都缺乏全面了解和比較研究；更由于我國對大陸法系留置權制度研究方法陷于“概念比較法”的誤區，而未深入于對各國留置權制度功能，使得作為解釋我國海上貨物留置權制度特征的理論參照系“版本失真”。海事審判實踐中在信息不全的狀況下時生套民事留置權制度的特征解釋海上貨物留置權制度，無法保持規范的內在邏輯一致性，破壞了海上貨物留置權制度功能的完整性。本文試圖運用關于比較法方法的理論，從探析留置權制度比較研究的方法入手，撕去大陸法各國法律結構中的“留置權”概念的標簽，采用“功能比較法”，即以我國留置權制度所調整的法律關系為對象，分析大陸法各國在運輸、保管、加工承攬等法律關系中保護特定債權的具體方法，從中找出大陸法各國留置權制度功能設置上的共性；在此基礎上比較大陸法各國海上貨物留置權與本國民事留置權制度的差異性及其與英美法占有留置權制度的關聯性，說明海上貨物留置權相對于民事留置權的特殊性質和功能，為解釋我國海上貨物留置權制度提供一個較為全面和真實的版本；本文還將研究大陸法各國海上貨物留置權制度在具體功能設置方面異曲同工的立法特色，特別是分析構成海上貨物留置權制度體系的“留置權”制度與優先權制度在保護承運人和船舶出租人債權功能上的相互協調、優勢互補的關系，作為完善我國海上貨物留置權制度的借鑒。
一、 我國海上貨物留置權制度比較研究方法之檢討
通說認為，大陸法系留置權制度分為兩種立法例：德國、法國民法之留置權，為債權的留置權，瑞士、日本及我國臺灣民法的留置權，為物權的留置權。 [⑤]這一劃分理論也常常被用來界定大陸法各國海上貨物留置權制度的特征，“物權性”留置權理論成為實踐中解釋我國海上貨物留置權制度特征普遍適用的依據。[⑥]暫且不論我國海上貨物留置權制度與民事留置權制度的不同法源對這一制度內涵和功能產生的至關重要的影響，僅就我國民事留置權制度所參照“大陸法系留置權理論”本身來看，這種劃分也存在著重大缺陷，不能為研究我國海上貨物留置權制度提供準確的參照系。
（一）對大陸法系留置權 “債權性”和“物權性”劃分方法的質疑
上述理論對于留置權的 “債權性”和“物權性”劃分，是以各國立法是否賦予這種權利以物上請求權效力為標準的。法國與德國的留置權被認為僅有留置貨物作為履行抗辯的效力而沒有優先受償的效力，故而被劃分為“債權性”留置權，這種權利只能對抗債務相對人，而不能對抗債權債務關系以外的第三人；而瑞士和臺灣的留置權卻具有上述雙重效力：以留置標的物的權利作為對方不履行債務之抗辯，和在一定期間屆清后以變賣或拍賣留置標的物的權利作為債權之擔保，由于這種權利優先于其他債權人受償，故而具有對世的效力，謂之物權效力，故劃分為“物權性”留置權。
然而，若以此為標準，則日本留置權的 “物權性”便難以解釋了。《日本民法典》無庸置疑地把留置權列在物權篇，否定其物權性顯然沒有依據。不過正如學者看到的那樣，日本留置權的物權性僅僅表現在其占有權的效力，亦即留置標的物期間對抗他人侵害其占有權的效力，且因喪失占有而消滅；留置權人并不能支配標的物的使用價值、交換價值，被解釋為不具有物上請求權，因而“與其說是物權，不如說是物權的抗辯權”[⑦].
回頭再以德國留置權制度為例，我國學者把德國留置權定性為 “債權性”也是不準確的。《德國民法典》第273條之規定――民事留置權僅僅是雙務合同對待履行抗辯權，亦即非侵權地取消占有標的物的一方當事人有權在對方未支付金錢債務的情況下留置該標的物，以對抗對方請求給付的要求，以此作為督促對方履行債務或提供債的擔保的手段。民事留置權制度并沒有賦予留置權人以變賣或拍賣標的物獲得債務清償的權利。然而商事留置權卻與隸屬于物權的質權享有同樣的清償程序，實際上已具有了優先受償性。德國的商事留置權包括三項效力：其一，返還請求權之抗辯，常常通過是同時給付之判決的方式實現；其二，留置標的物處分權，其實現方式分為強制清償和自行出售清償，前者可能地債務人的訴訟而要求獲得債權之實現；后者類似于質權的效力，通過當事人自行變賣標的物而實現；其三，優先清償權，即在債務人宣告破產的情況下，商事留置權與質權一樣，它授予債權人對留置標的物享有優先清償的權利。德國的質權是一種擔保物權，商事留置權實際上也與質權的性質和功能同樣具有一定擔保物權性。這是商事留置權與民事留置權之間諸多不同法律特征中最突出的一點差別，已足以產生對德國留置權“債權性”說的質疑。
不僅如此，值得進一步考察的是德國的法定質權制度，因為它所調整的法律關系與我國留置權制度調整的范圍正巧一致 ――保管合同、運輸合同、承攬及代理合同，德國商法賦予這些合同關系中為履行合同先行付出勞務或支付費用的一方當事人以留置標的物并在法定條件下變價優先受償的權利。《德國商法典》第410條規定：“如果運輸商仍占有貨物，特別是憑載貨證券，提貨通知書或倉單而有權處置該物，只要基于運輸勞務、傭金墊款或費用，以及基于為該貨物提供的貨款，運輸商擁有對該物的質權”。此外，《德國商法典》第397條關于經紀人的法定質權和第421條關于倉儲人的法定質權以及海商法中的規定所調整的法律關系范圍也與我國民事留置權制度適用的范圍相同。而在民法典中，這種法定質權只有一項，即第647條規定的加工承攬人對加工物法定質權。[⑧]但德國把這一制度歸入優先權范疇，即占有優先權（Besitz-pfandrecht）。[⑨]顯然，德國的法定質權在我國學界進行留置權制度比較研究中被普遍忽略了。
這里就提出一個問題：對大陸法留置權作 “債權性”和“物權性”劃分的理論是建立在什么基礎之上的？
筆者不揣冒昧地把這種劃分方法的基礎稱為 “概念比較法”，也就是說，這種劃分理論的依據是以各國民法典中的法條中是否貼有“留置權”概念標簽為標準的，僅僅對大陸法各國“留置權”符號下的法條加以分析，找出它們之間的異同。如此以來，瑞士和臺灣的“留置權”除具有同時履行抗辯的效力之外，還具有第二層次的效力，即通過變賣留置物從中優先獲得債權清償的權利；法國和德國的“留置權” 概念下的制度功能只具有同時履行抗辯權的效力和功能，它們關于特定債權人通過變賣留置物從中優先受償的權力是規定在優先權制度之中的，概念比較法在進行“留置權”制度研究時無法列入其研究范圍。
“概念比較法”是制度比較研究方法上常常出現的誤區，其所依賴的術語符號是法律翻譯家在制度移植或解釋時貼上去的標簽，不意識到這個問題，進行概念比較便可能掉入這種標簽下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻譯方法上采取了兩種竭然不同的貼標簽的方法竭然不同[⑩]，同屬于英美法的Lien制度分支的Maritime Lien和 Possessory Lien在《海商法》進行制度移植時被分別譯成“優先權”和“留置權”――Maritime Lien不必依占有（留置）標的物而依直接依法律規定的順序獲得優先受償權，在我國沒有現成的法律概念對譯的情況下，即按Maritime Lien的本義譯作“優先權”[11]；而Possessory Lien則須依對物的扣押或占有才能產生優先受償權，這一功能與我國留置權的特征有些相似而譯作“留置權”[12]，這種譯法是對相同或相似概念進行的“功能對譯”，英美法Possessory Lien制度與我國民事留置權制度中的諸多差異隨著概念的等同而被無形抹去；與此相反，德國的法定質權制度雖具有我國留置權制度的許多特征，卻因為概念之間的迥異而被完全排除在留置權制度比較研究范圍之外。這種狀況在以法律移植作為法律制度建構主要方式的我國尤其應當引起注意。[13]
那么，比較研究留置權制度的目的究竟是什么？這種僅限于對各國留置權從法律結構上進行分析作出的 “物權性”或“債權性”劃分，對于研究我國留置權制度又有什么樣的借鑒意義？讓我們從比較法的目的入手來討論比較法的方法問題。
（二） 大陸法系海上貨物留置權功能比較研究方法探析
比較法學者指出， “法律科學的對象并不是概念的法律結構，而是這些法律結構應當解決的生活問題。”所以，“比較法的問題，不是關于不同國家的法律制度的概念結構，而是它的法律制度的功能，比較法的方法是對不同社會秩序解決問題的辦法重新從它們各自的現實，從它們所實現的而各自社會目的進行相互比較”。[14]
目前對各國海上貨物留置權制度進行比較研究的目的，是為了尋求保護海上貨物運輸關系中承運人和出租人的債權保護的具體措施。具體地說，《海商法》規定了承運人和出租人基于某些債權可以行使 “留置權”，但關于留置權的性質、效力、成立條件、實現方式、以及債權人行使留置權與法院扣押貨物之間的關系等具體問題都有賴于法律解釋。通過比較研究，一方面尋找我國海上貨物留置權概念及制度的法律移植淵源，為進行“比較法解釋”提供制度依據；同時從各國立法中選取效益最大化方案，為完善我國現行海上貨物留置權制度提供制度借鑒。
然而這些比較法中的真正問題運用 “概念比較法”是無法解決的，因為而概念比較的方法與其說是對各國制度的“比較研究”，毋寧說只是對各國立法情況的直觀介紹，它“雖然概括地說明了一定的法律秩序中對于某一項實質問題在法律上的解決辦法，但這是從它自己的角度闡述的，運用的是這個法律秩序自己的制定法或者判例法的規則，它自己的各種概念，它自己的體系構成”；而這一切意味著，“只是把差異之處和共同之處像目錄般加以羅列，事實上這只是將各國報告中已經載有的東西，用一種更加明顯的方式加以重復罷了”[15].
進一步說，依據概念標簽進行制度的比較研究之所以無效，是因為從各國立法自己的角度加以比較無法找到共同的 “實質問題”，亦即法律所調整的對象――法律關系。比如德國“留置權”針對的實質性問題包括對一切雙務合同中雙方當事人的債權保護，而瑞士和臺灣的“留置權”針對的則僅僅包括運輸、保管、加工承攬合同等已經為履行合同付出了勞務或支付了費用的一方當事人債權保護。所以前者的效力僅僅在于為雙務合同中雙方當事人提供同時履行之抗辯權，而后者的效力卻在“同時履行”之抗辯外，還賦予履行交付義務之前已部分履行了合同的債權人以獲得物權擔保的權利。前者的調整范圍比后者的廣泛得多，那么，僅就后者所調整的幾類特殊法律關系來看，實行所謂“債權性留置權”的國家又是以何種方法來保護債權人權利的呢？亦即對于運輸、保管、加工承攬合同中的債權，這些國家除以“留置權”標簽下的制度以外，還有沒有其他的保護方法呢？它們是否在留置權制度以外還受到本國以其他名目設置的制度的優先保護？
“功能比較法”采取共同的角度來觀察同類問題的各種不同的解決方法，這個“共同的角度”，是“那些常常潛伏在本國制度的概念背后逃避人們視線的生活現象”。從留置權制度比較研究對象來看，這個“共同的角度”是那些為我國留置權制度所調整的運輸、加工、承攬和保管合同法律關系。這些由各國不同法律概念標簽下的制度所調整的合同具有一些共同特征：
其一，它們具有一般雙務合同共有的特征，亦即當事人雙方應當同時履行合同義務，一方交付合同標的物與另一方支付勞動報酬或費用同時履行。如果應當支付報酬或費用的一方不履行義務時，法律賦予對方以拒貨不交的權利，例如留置貨物的權利，以為對待履行之抗辯權，據此迫使對方履行合同或提供擔保。同時履行抗辯權制度的功能在于保護雙務合同目的利益的均衡，防止一方不履行合同義務給對方當事人造成不合理的經濟損失。
其二，它們具有不同于普通雙務合同的特征：一方的合同義務分為提供勞務和交付標的物兩部分，前一階段的義務在與對方 “同時履行”之前實際上已先行履行。倘若對方不履行合同義務，債權人簽訂合同的“目的利益”并不可能通過拒絕交付標的物而獲均衡，因此法律必須對他為履行合同已經支付的勞務或支付的費用提供公平的救濟。
“物權性”留置權的第二層次的效力承擔了保障債權人從留置物中優先受償的功能，彌補了“同時履行抗辯權”制度對這一類債權保護功能之不足[16].那么，實行所謂“債權性留置權”制度的國家是如何解決這一問題的呢？
要尋找這一問題的答案， “我們必須從各國法秩序的一切體系性的概念中解放出來，擺脫它們的純屬本國的教條的外殼，最后獨一無二于從功能性的角度，從滿足各自法律需要的角度進行觀察。每一種解決辦法，從其功能方面考察都是一個統一體，并且應當包括在比較范圍之內，盡管在各國的法律秩序中它的解決辦法的各個措施和組成部分在體系上看來是如何不同……經驗事實表明：沒有同功能相關聯而只是比較各個解決措施，就是說，只是比較所有解決辦法，是很少有實益的，甚至會導致錯誤。”[17]
于是，筆者換一個角度，從我國留置權所調整的法律關系的范圍出發，重新去各國民、商法典中尋找答案。發現在實行所謂 “債權性留置權”制度的國家[18]都以優先權制度承擔了“物權性留置權”第二層次的功能――優先受償權。而且各國優先權制度的概念也不相同，在法國稱為“特定動產優先權”，在德國稱為“法定質權”，在日本稱為“先取特權”。但這些國家對于運輸合同、保管合同、加工承攬合同（有的列入代理合同）的債權人都給予了具有擔保物權意義的優先保護。以德國為例，法定質權與約定質權的差別是質權產生的依據不同，并沒有法律效力上的差異。規定法定質權的原因，是在上述幾類合同關系中，總存在著一方當事人必須先行履行而等待對方從后給付的現象，先行履行的行為一般表現為付出勞動。他方履行之后，對方是否給付存在疑問，從而對先行履行者的利益實現形成障礙。從加強保護付出勞動者的利益的思想出發，德國民法規定了法定質押權，賦予先行履行者占有對方交付的動產，并在對方不履行義務時從質押的動產求得清償的權利。可見，德國法定質權從其調整的法律關系特征、制度的性質和功能上與我國留置權制度都相同。所以，在向德國尋求概念解釋和制度借鑒時，我們必須把眼光越過“留置權”的概念，同時投向法定質權以及與法定質權效力相同的約定質權制度。
下面筆者將運用功能比較法，對大陸法系各國留置權制度進行深入考察。需要申明的是，在留置權制度類型劃分方法上，筆者不同意對留置權作 “物權權性”與 “債權性”的劃分，鑒于實行所謂“物權權性留置權”的日本立法在設置海上貨物留置權兩個層次功能――扣留貨物以為抗辯和變賣留置物以為優先受償之保障功能――的方式與實行所謂“債權性留置權”的法、德的立法體例更為接近，故本文按“民商分立”的立法例和“民商合一”的立法例的劃分標準來觀察大陸法各國對海上貨物留置權制度功能的設置模式。這種劃分的另一層意義還在于，我國雖然實行“民商合一”， 但《海商法》基于我國特定的立法技術（直接從國際公約中整章移植）而成為一個內在封閉體系，實際上獨立于國內其他民商法律制度。實行“民商分立”的大陸法國家的海上貨物留置權制度甚至比距本國民事留置權制度更遠，而距國際慣例和構成國際航運慣例基礎的英美法律制度更近，則直接淵源于英美法的我國海上貨物留置權制度與之更有可比性；而實行“民商合一”的民商留置權制度與我國民事留置權制度更相似。因而這樣劃分對于研究我國海上貨物留置權制度特別在強調與民事留置權制度的差異方面更有意義。
二、不同功能設置模式下的大陸法系留置權制度比較
（一）大陸法系 “民商分立”立法例下留置權制度功能設置模式
以我國留置權制度所調整的法律關系 ――運輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產出租合同關系――為研究對象，采民商分立立法例的大陸法國家實現海上貨物留置權制度功能的并非單一的“留置權”制度，而是由留置權制度與不同名稱下的優先權制度共同構成。
1.法國海上貨物留置權制度――留置權和特定動產優先權
在《法國民法典》中明確使用 “留置”概念的債權，只有寄托關系。第1948條規定，“寄托人因寄托對受寄托所負的債務如未全部清償時，受寄人得留置寄托物”。顯然這里的“留置”權，僅為同時履行之抗辯權；在買賣關系中，買賣人未支付價金或提供擔保的情況下，出賣人也有不交付標的物的權利，實際上也是“留置權”。（1612條）。關于運輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產出租合同關系，《法國民法典》均未賦予其“留置標的物以為抗辯的權利。如在”物的租賃“與”勞動力租賃“的規范中，并未賦予船舶租賃合同出租人和運輸合同的承運人以留置標的物的權利。[19].
但《法國民法典》對大量的雙務合同都直接賦予債權人對合同標的物享有特定動產優先權，以此形式保護特定債權的優先實現。承運人貨物留置權就是一種特定動產優先權制度。第 2102條規定：“運費費用及附帶費用，就運輸物品有優先權”；對于出租人的租金債權，法國有類似規定：“旅館主人對旅客的供給，就旅客搬運于旅館的動產有優先權”。
在設置海上貨物運輸承運人及船舶出租人的債權保護制度方面，法國在立法政策上，不僅未賦予這兩類債權人以留置貨物的抗辯權，相反，法國商法 [20]中明確禁止直接留置貨物為對方履行債務之抗辯權。1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法會》第3條規定：“除非承租人已提供擔保，在裝卸時承租人如未交付租金，出租人得將貨物交第三者保資或拍賣，但是不得將貨物留置于船上”；第48條規定：“即使在未收取運費的情況下，船長也無權將貨物留置于船上”。
可見，法國的海上貨物留置權制度主要依賴于優先權制度，承運人和船舶出租人債權實現由 “特定動產優先權”制度承擔。從制度功能上分類，優先權的擔保物權性已為公認。雖然在我國海商法學界對于船舶優先權的物權性尚有爭議，但對于大陸法系各國的特定動產優先權的物權性不存疑問，在企業破產法中也有類似性質的優先債權，
同時從這里我們也可以看出，優先權與留置權在功能上具有相互聯系、優勢互補的特征。優先權制度是對特定債權直接給予政策性的法律保護，而留置權制度實際上只是為當事人雙方提供了一種法律認可的自力救濟方式 [21].優先權制度之所以優越于留置
權制度，在于它對特定債權予以優先保護的社會成本較低。法國以優先權制度保護承運人和船舶出租人債權，體現了追求制度的經濟效益最大化的立法宗旨，因為以貨代倉易發生船舶壓港，處理留置物的代價昂貴，無論這一損失最終由船方或貨方承擔，都會繼續擴大合同未能履行的損失，增加交易的社會成本。這一立法傾向值得我們在對我國海上貨物留置權行使和實現的方式進行司法解釋時參考。
2.德國海上貨物留置權制度――留置權和法定質權
相對于法國而言，德國的海上貨物留置權制度要復雜得多，它涉及到民事留置權、商事留置權以及法定質權規范之間的相互準用、相互彌補，須對這些制度之間的關系進行全面考察。
德國的商事留置權規范把扣留貨物的抗辯權（即 “留置權”）與對留置物變價受償的權利（即“法定質權”）分開規定，造成德國留置權制度為“債權性留置權”的假象。《德國商法典》第614條規定：“（1）收貨人接受貨物時，應支付運費及其他附加費或根據合同或提單條款的規定產生的滯期費，同時還應償還承運人預付的海關稅和預付的其他費用，以及承擔其他應由其負擔的費用。（2）承運人在收到運費和在收貨人已履行其義務后，應立即交付貨物。”換言之，承運人在收到上述費用或在收貨人履行其上述義務之前，有權拒貨不交。顯然這是一種同時履行抗辯權；但第623條同時規定：“［承運人的留置權］[22]（1）承運人就第614條規定的請求對貨物享有留置權。（2）只要貨物在承運人的控制之下或承運人已對貨物予以寄存，留置權就存在，但應從交貨后30天內該貨物仍為收貨人所有且承運人通過法律程序要求為條件”。
從第 623條規定可見，德國海上貨物留置權制度表現出明顯的優先權特征，債權人在一定條件下脫離對標的物的直接占有并不影響就該標的物優先受償的權利，并且承運人實現優先受償權須經法律程序。這一規定，體現了德國在協調留置權制度兩個方面功能的政策性傾向，亦即最大限度地促成交易、減少交易落空的社會代價。留置權的擔保物權功能是為了維護交易公平，補償為履行合同業已提供勞務和支出費用的承運人因合同目的落空遭受的損失提供一種法律救濟手段。然而這一功能是第二位的，補救性的，是在第一層次功能亦即基本和首要的功能是促成這種目的利益的實現未獲成功的情況下不得已采取的措施。海上運輸合同的目的利益原為收貨人取得貨物，而承運人獲得報酬，所以德國商法在留置權成立和行使的條件上放寬政策，在確保承運人的對貨物的實際控制權的同時，也給債務人留有余地，使之能夠通過處分標的物而贏得清償債務的能力，最大限度地促進交易目的實現，這比由債權人自己變賣或由法院拍賣標的物清償留置權人債務的代價要小一些。在減少行使留置權社會成本這一點上與法國優先權制度追求的目的是相同的。這為我國司法實踐中借鑒他國經驗確定行使留置權的方式提供了另一個版本。
3.日本海上貨物留置權制度――留置權和先取特權
日本的海上貨物留置權制度明顯由兩部分構成，即留置權制度與先取特權制度。《日本民法典》以 “留置權”制度規定了留置權產生的條件與喪失及留置期間留置權人的權利義務，這一制度僅具有抗辯的效力亦即留置權第一層次的效力，不包括優先受償的效力。民法典也未規定行使留置權的債權范圍，這些債權分布在各種雙務合同的給付義務規范中；先取特權制度則將包括不動產租賃、貨物的運送及動產的保管等可以就特定動產獲得優先權的債權，分項予以詳細具體的規定。如《日本民法典》第318條規定，“運送的先取特權，就旅客或貨物的運費及附屬費用，存在于運送人的攜帶物上”。
在海商法中，留置權與先取特權共同構成保護承運人債權制度總和。《日本商法典》第 753條規定了成立留置權的債權：“（1）收債人受領運輸品后，負有依運輸契約及載貨證券的規定支付運費、附屬費用、墊款、停泊費、按運輸品價格負擔的共同海損及救助費用的義務。（2）船長非于收取前款規定的金額后，無須交付輸品”。“無須交付運輸品”，顯然是留置權的第一層次的功能――作為同時履行之抗辯權。
《日本商法典》第 757條規定：“［船舶所有人對運輸品的拍賣權］（1）船舶所有人受領第753條第一款所定金額，經法院許可，可以拍賣運輸品。（2）雖于船長向收貨人交付運輸品后，船舶所有人仍可就運輸品行使其權利。但是，自交付日起經過2周或第三人已占有運輸品時，不在此限”。這一規定一方面賦予船舶所有人就特定動產即運輸品享有優先受償的權利；同時，在留置權不足以保護這一債權的優先性時，直接賦予承運人在一定條件下不須基于占有而享有的優先權即先取特權[23].這一規定與德國海上貨物留置權制度相似，體現了共同的立法宗旨。
（二） “民商合一”立法例下的海上貨物留置權制度的功能設置模式
這種立法例以瑞士、臺灣為代表，形成所謂 “物權性留置性”的體例，亦即從瑞士開端，留置權的占有抗辯權與變價優先權兩大功能合二為一。其基本特征是：債權已到清償期，按其性質該債權與留置標的物有關聯，債權人經債務人同意占有財產――該財產不以屬于債務人所有的物為限，只要善意占有并且債權與該標的物有關，此為留置權成立的條件；其效力除留置標的物以作為同時履行之抗辯權外，同時包括變賣留置物的權利，不過這一權利實現的前提條件，是須經一定的寬限期并通知債務人，在債權人仍未獲充分擔保的情形下，才可以變賣。
我國的民事留置權制度采用這一模式，所以我國學者探討海上貨物留置權的法律特征時，也習慣于從臺灣學者關于民事留置權的理論中尋找論據，但他們往往忽略一個重要事實：臺灣雖然實行 “民商合一”，但海上貨物留置權是由特殊留置權制度調整的，雖然準用一般留置權的規范，但特殊留置權無論在成立條件還是在實現方式上都與一般留置權顯然不同。如果不考察臺灣的特別留置權制度，那么對于臺灣海上貨物留置權的研究就是無的放矢。即使排除我國海上貨物留置權制度淵源于英美法而臺灣民事留置權淵源于大陸法這一重要差異，以臺灣學者關于一般民事留置權理論來界定我國海上貨物留置權的特征也是牽強附會的。
具體說來，我國海上貨物留置權制度所包括的兩類留置權，即承運人留置權和出租人留置權，在臺灣是如此規定的：
（ 1）運送人及運輸承攬人的留置權
運送人為保全其運費及其他費用得受清償之必要，按比例對于運送物有留置權；運送人或船長對于未清償（共同海損）分擔額之貨物所有人，得留置其貨物，但提供擔保者不在此限；承攬運送人為保全其報酬及墊款的受清償的必要，按其比例對于運送物有留置權。 與一般留置權相比，承運人留置權的特殊性在于：
其一，運送人留置權之標的物，僅須為運送物即已為足，不以為債務人所有為限；這一點即使主張一般留置權以所有權為要件的學者也不否認 [24]；
其二，留置權雖僅限于運送物，但無以與債權間有牽連關系為必要；
其三，留置權按債權額這比例對運送物有留置權，為不可分性之例外；
其四，運送物由數運送人相繼運送者，其最后之運送人，就運送人全體應得這運費及其他費用得行使使運送人之留置權，此種留置權人不僅得為自己之債權，亦得為他人之債權即主張之，與一般留置權使得為自己債權主張者不同；
其五，承攬運送人對于留置物之占有多系間接占有，而一般留置物則直接占有為常。
（ 2）不動產出租人的留置權
《臺灣民法典》第 445條第一項規定：“不動產之出租人，就租賃契約所生之債權，對于承租人之物置于該不動產者，有留置權，但禁止扣押之物不在此限”。與一般留置權的不同在于：
其一，所擔保之債權，僅須就租賃契約所生即為已足，無須與留置物具有牽連關系；
其二，留置物只須置于該不動產上，不以由出租人占有中為必要；
其三，承租人取去留置物為出租人所知，又未曾獲提出異議者，其留置權消滅。一般留置權人之喪失占有，如非如于自己之意思者，縱未異議，茍得依占有之保護規定，請求回復，留置權仍不消減；
其四，禁止扣押之物，不得為此種留置權的標的物；
其五，出租人留置權得就留置物取償者，僅以已得請求之損害賠償及本期與以前未交付之租金為限，一般留置權無此限制。
臺灣的上述兩類特殊留置權分別與我國海上貨物留置權承運人的留置權和船舶出租人性質、特征大致相同。但臺灣的承運人留置權范圍僅限于運費或其他費用，以及共同海損分攤，這與實行 “民商分立”的國家承運人留置權范圍大致相同，而大陸《海商法》還規定了基于滯期費、虧艙費等債權產生的留置權，這些項目實際上屬于英國普通法留置權中的合約留置權的范圍。這一點將在下文中詳述。
三、 留置權制度功能比較研究對于我國海上貨物留置權制度啟示
盡管我國《海商法》移植于以英美法為基礎的國際公約和國際慣例，海上貨物留置權制度淵源于普通法 Possessory lien，但從比較法研究的角度來看，對大陸法系留置權制度的功能比較對于研究我國海上貨物留置權制度，解決本文在第一部分提出的問題仍具有多方面的意義[25]：
（一）海上貨物留置權制度的相對獨立性與國際趨同性問題
海上貨物留置權制度在國內擔保制度中居于相對獨立的地位，而在各國海上貨物留置權制度之間的相似性較之各國普通留置權制度之間的相似性要多得多。除具體上述一般留置權的諸多共性之外，大陸法各國的海上貨物留置權制度至少在下面兩個方面表現出強烈的獨立性與國際性：
首先，從制度性質和功能上看，無論在實行 “民商分立”還是“民商合一”的大陸法系國家，海上貨物留置權與各國普通留置權制度的差異性十分明顯，而體現出與構成國際海商慣例基礎的英美法相關制度（Lien）之間的顯著共性。例如，海上貨物留置權制度的成立條件較之留置權的條件寬松；其留置期間亦即從行使扣留貨物的權利到行使拍賣貨物的權利之間的期間比民事留置權短，標的物的留置不僅要求數量合理，而且要求債權人必須經過法定程序才能將標的物變價，不得自行處分留置物，等等，都體現了海上貨物留置權制度的“優先權”特征和優先權所具有的強烈的公共政策性，這是由海上貨物留置權標的物數量較大、留置物保管費用高需及時處理的要求是特點的，體現了商事規范針對商事行為要求快捷而慎重的特點兼顧公平和效率的功能。與留置權相比，優先權制度不依靠債權人的自力救濟，而是由法律直接賦予某些種類的債權以優先受償的機會，具有更強烈的公力救濟性質。如德國、日本都允許債權人對脫離直接占有的貨物仍享有拍賣和優先受償的權利；法國的海上貨物留置權則根本就屬于優先權，優先權比“留置權”的物權性更強，[26]理解大陸法系優先權制度對留置權功能缺陷的彌補關系，為理解和解釋我國海上貨物置權制度的淵源提供了旁證，至少可以說，即使假定我國海上貨物置權制度淵源于大陸法，那么用大陸法系的普通留置權理論和制度來解釋和補充我國海上貨物留置權概念和制度也不符合比較法解釋的規則。
其次，從立法技術上看，大陸法系各國海上貨物留置權制度均具有同時履行抗辯權和優先受償權雙重功能，雖然各國采用了迥然不同的設置技巧，但體現出對這個層次功能的相同側重，對海上貨物留置權制度兩大功能之間關系的認識，有助于在通過司法解釋確定留置權成立條件及行使方式的具體問題上以傾向性政策盡可能促成原合同目的的實現；而德國在立法中避免將英美法中的概念直接納入本國現有制度的概念，而是以具體法條明確規定各方當事人的具體權利義務，這種立法方法避免了制度概念標簽化，在法律移植特別是移植與原有制度體系不同法系的法律制度中尤其值得我們借鑒。
實行 “民商合一”的立法例由“留置權”制度整合了留置的權利和優先受償的權利；而在實行“民商分立”的立法中，留置權制度實際上是由“留置權”和優先權共同構成制度體系。然而，這兩個層次的功能即“留置權”效力和優先權效力是不能等量齊觀的，第一層次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二層次的功能效力雖強，卻是補救性的、次位的。各國立法對于優先受償權利行使規定的諸多條件限制都反映了這一特點，例如，必須經過一定的寬限期，以盡可能地促使合同目的實現，亦即盡量使當事人雙方按照簽約時的意圖實現各自對合同履行利益的預期，必須是債務人在寬限期間既未履行合同債務又未提供債務擔保，亦即債權人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實現的手段，仍沒有實現債權的可能；債權人在留置期間必須善盡通知義務和保管義務，這表明法律在賦予債權人實現優先債權手段時兼顧債務人權利和利益，避免權利濫用和擴大損失的措施；而必須強制變賣留置物既是對留置權效力的強化，又是對權利實現的一種限制。我國法律規定的留置期間比大陸法系任何一個國家的留置期間都長，又沒有賦予承運人在一定條件下脫離直接占有仍享有優先權的權利。結果是，一方面沒有支付能力的收貨人無法受領貨物并利用某特定的商貿交易網絡快速處分貨物以獲得清償債務的能力；另一方面使行使留置權的承運人以及扣押貨物的法院處分貨物而花費大量人力、物力。這對于保護雙方當事人的利益都十分不利，增加權利實現的社會成本。實踐中常常棘手的問題，是法院依據當事人申請扣押了貨物，卻為處理這些貨物而煞費苦心。筆者認為，德國和日本以留置權和優先權相結合的海上貨物留置權制度值得借鑒。
（二）關于海上貨物留置權的性質和效力的問題
實踐中爭議最大的是承運人留置權的性質為例，權威的和普遍的觀點都以大陸法系留置權是法定擔保物權為依據，認為我國《海商法》第八十七條規定的全部債權均為法定的留置權，不能自行約定， “是否具有留置權，要看是否具備法律規定的留置權的條件，條件具備，即使合同沒有約定，也可以留置。條件不具備，即使合同有約定，也不可以留置。”[27]
然而，比較我國和上述大陸法各國規定的承運人留置權范圍并與 [28]范圍相比，筆者得出了不同的結論。大陸法以法定留置權加以優先保護的承運人的幾項債權具有共同特征：僅限于與合同標的具有相關性或直接為履行合同而產生的債權，主要包括運費（及附屬費用、墊款、停泊費）、共同海損分攤及救助費用，這與英國普通留置權的范圍是一致的。關于因滯期費產生的留置權，日本和臺灣均未規定，德國則對滯期費留置權加以明確限定，即必須是“根據合同或提單條款的規定產生的滯期費”。《德國商法典》對于不同性質的留置權進行的明確區分，更清晰地反映了留置權在保護不同性質的債權方面的功能：運費及其他附加費債務，是基于合同目的的利益而應由貨方承擔的合同義務，在各國優先權制度中勞動報酬都是不可缺少的債權項目；預付的海關稅及預付的其他費用是承運人作為貨物保管人，代理貨方履行一定義務而產生的，它不是合同義務，而是一種欠付債務；共同海損分攤和救助費用，是基于公共政策上的考慮設定的，它們在任何國家中都同時獲得貨物留置權和船舶優先權制度的雙重保護。而滯期費是一種損失（damages），是基于貨方的過錯導致的對承運人利益的損害。[29]雖然海商法學界對于滯期費責任是否屬于侵權責任尚有爭議，但對其作為一項責任而不是合同義務這一點沒有異義。
相比之下，我國《海商法》所列舉的留置權項目實際上包括承運人可能產生的全部債權：運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用（如虧倉費等），它不僅包涵了兩大法系海商法規定的全部法定留置權項目，而且包括英美法中合約留置權的項目。把這些留置權都解釋為法定擔保物權會產生兩個方面的問題：
一方面，使我國法定留置權制度保護范圍失之過寬，不能體現法律移植者在制定留置權規范的立法宗旨。如前所述，海上貨物留置權制度的功能在于，通過優先保護承運人的特定債權以維護船貨雙方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具備特別保護特征的債權都劃為法定留置權保護的范圍，則可能造成過于偏袒承運人的效果，導致這種政策性保護的失衡，從而與設置留置權制度的宗旨背道而馳。換言之，留置權是為了保護承運人利益設置的，法定留置權范圍的大小體現一個國家對船、貨雙方哪一方的保護比較側重。比如航運大國的合同格式體現了對承運人的偏袒，其留置權條款往往范圍寬泛、對留置權成立條件限制較少。而大陸國家則偏重于保護貨方利益，留置權范圍較窄且限制較多。在我國《海商法》規定的留置權范圍比大陸法各國及英美法定留置權的范圍都要寬泛，幾乎包涵各種留置權條款的全部項目，如果都解釋為法定留置權，對于保護貨方利益是否充分？這種對船方的利益過分傾斜保護的政策，與我國作為貿易出口國著重保護貨方利益的總體航運政策相悖。
另一方面，以留置權的法定性否定留置權條款的效力違背國際慣例，在實踐在無法通行。留置權的法定性與合約性是指留置權所以發生的依據是由法律直接規定還是由當事人自行約定。留置權條款實際上是托運人與承運人在合同中為收貨人創設債務負擔的一種方式，哪些債權或債務上可以成立留置權以及權利成立的條件、行使方式等等，往往取決于運輸合同對債務承擔方式的約定，如裝貨港發生的滯期費及滯期損失，如無特別約定，則是托運人的責任，而留置權針對的是收貨人，所以只有在提單條款或并入提單的租船條款中明確約定這一損失可產生留置權，留置權才能成立。如果承認合約留置權，則收貨人尚可以選擇提單條款從而通過并入條款來確定是否對收貨人產生效力；如果都作為法定留置權，等于剝奪了收貨人自我保護的機會。這里且不論與國際通行做法是否相符的問題，因為一國為了特別保護本國當事人的利益，采取與各國做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以國際慣例為范本，并且參與立法的專家都一再強調《海商法》的國際性，特別強調對國際習慣做法的尊重，再考慮到前述的我國航運政策，如此解釋顯然缺乏合理依據。其實，如果對大陸法系留置權規范功能進行深入、具體的理論分析，即使不考慮我國淵源于英美法的背景，把我國《海商法》關于承運人債權的規范區分為 “法定性”留置權和“合約性”留置權也易于理解了。[30]
（二）關于海上貨物留置權的成立要件問題
這里值得注意的是，兩類留置權的成立要件應當有所區別。實踐中爭議的主要是兩個問題：
1. 債權是否必須與留置標的物之間有牽連關系
這一爭論用留置權第一層次功能即同時履行抗辨權很容易解決。在運輸合同關系中，當以交付動產標的物為債務履行方式的一方未收到對方的價金支付時，留置合同標的物以為抗辯，為大陸法各國留置權制度共有的基本特征。承運人留置權的基本功能在于通過留置債務人的動產，迫使債務人清償，以達到確保債權履行之目的。若使債權人的任意留置債務人的動產，卻與債權的發生無任何牽連關系，對一方債權人利益的保護未免過厚，對債務人則未免過酷，不僅有違公平之旨，且有害交易之安全。牽連關系包括下列三種情況之一：債權與其標的物返還的義務，系基于同一法律關系；債權系就標的物所支出的費用；或，債權系因標的物所受損害而生之時。就承運人留置權而言，《海商法》所列舉的幾項債務與標的物都有牽連關系。運費和附加費等費用與標的物返還義務系同一法律關系，互為對等的權利和義務；共同海損分攤及墊付費用系承運人為貨物（標的物）所支出的費用，而滯期費及法律未列舉的 “其他費用”包括的虧艙費等，屬于因標的物而受的損害。上述三項中任何一項，均可認為標的物與債權之間有牽連關系，只是發生牽連的原因有所不同[31].
定期租船合同出租人留置權是否要求留置物與債權之間有牽連關系，取決于該類合同的性質決定。學界對于定期租船合同一直有 “運輸合同說”和“財產租賃說”，也有人認為定期租船合同介于運輸合同與財產租賃合同之間。從我國《海商法》立法體例來看，將它具有典型財產租賃性質的光船租賃合同一起列入“船舶租用合同”一章，說明是采財產租賃說，亦即確認定期租船合同具有不動產租賃的特征。船舶出租人以置于不動產上的動產作為承租人履行租金債務的擔保，出租人的債權僅系租金，而承租人置于船上的貨物或財產并不一定是產生這租金債務的原因，它與債務的產生沒有直接的關連。在英美法“占有留置權”制度中屬于一般留置權或概括留置權，近似于我國的質權。質權不是為擔保特定債權而設置，因而不要求作為留置標的物的動產是合同的標的物。
2. 留置標的物是否必須是債務人財產
留置標的物是否必須是債務的財產，這在民事留置權制度中也是一個爭議的問題，然而在海上貨物留置權制度中運用優先權的理論很易于解決了。在德國、日本的留置權制度中，承運人留置權的第二層次功能是由優先權承擔的，這與普通法承運人留置權特征類似，留置標的物以獲債權清償，具有對物優先權的性質，更不要求該標的物屬于債務人所有，只要由于它而產生債權，則債權人均可通過扣押（自行扣押或申法法院扣押）該標的物，并通過司法程序獲得清償。留置物應當是由承運人所實際控制的運輸標的物，而不僅限于收貨人所有的貨物。因為從留置權制度維護雙方權利義務平等的功能來看，讓承運人去查明貨物所有人既不現實，也不公平。法律只要求承運人在收到應由收貨人承擔的債務后憑提單交付，而不是要求把貨物交給貨物所有權人。 [32]收貨人常常是不確定的，而且國際貿易合同交易條件如此復雜，貨物所有權常常取決于國際買賣合同的約定，承運人沒有義務去查核持單人是不是貨主。
然而，出租人留置權的成立要件就不同了。我國《海商法》第 87條與第141條規定的采用了不同措辭：第87條規定，“……承運人可以在合理的限度內留置其貨物”；而第141條規定，“……出租人屬于承租人的貨物和財產以及轉租船舶的收入有留置權”。船上屬于其他人的貨物或財產，出租人不得留置。雖然考慮到本文前面所說的《海商法》按章移植公約的特殊方式，但這種文字表達上的明顯的差異不可能只是立法技術上的問題，《海商法》這一規定與著名的波爾的摩格式內容相同，而與側重保護承運人的NYPE國際合同格式[33]中措辭明顯不同，NYPE格式規定可以留置“所有（all）”船上的貨物。與美國這樣的海運大國相比，我國較側重于對貨方利益的保護，所以特意加上這樣的限制是基于航運政策方面考慮的。因為在定期租船合同關系中，船舶及船載貨是在出租方的實際控制之中，而且在多數情況下承租人已將船舶轉租，船上的貨物都不是第一承租人自己的財產，如果對留置權標的物不加限制，會損害與船舶租賃合同債權債務完全無關的第三人的利益，不僅有失維護公平的初衷，而且可能引起交易秩序混亂，因此留置標的物必須是屬于承租人的財產，實踐中出租人可以留置的屬于承租人的財產往往只是船上的燃油。
（四）關于海上貨物留置權行使及實現方式問題
占有標的物是留置權成立的條件，也是行使留置權整個過程中的基本條件， “占有喪失即喪失留置權”似為通說。實踐中爭議較大的主要是關于留置權與訴前扣貨的關系，這都取決于對“占有”或“留置”的理解。
然而，占有分為直接占有和間接占有；有實物占有和擬制占有；在海上貨物留置權中主要分為船上占有與岸上占有。岸上占有亦即將貨物卸至倉，倉儲人多數情況下是第三人，承運人實際上是交其代理人保管貨物，不交于收貨人。這是一種經濟、安全的留置方式，大陸法各國如德、日均主張以這種方式行使留置權。并且在此期間甚至允許一定條件下交付貨物而不喪失留置權，優先權的實現在一定條件下不以占有或直接占有標的物為前提，優先權制度在海上貨物留置權制度中屬于重要甚至是主要地位，體現了對承運人債權保護的公共政策性，使其海上貨物留置權制度體現出明顯的優先權特征。除債權人自行留置之外，另一種是將占有轉移給海事法官，即貨物滯留于船上之時由債權人向海上法院申請扣貨。法院扣貨的處置方式，一般是卸至岸上，交由倉儲人保管。但這已不是自行留置了，而是留置權轉化為司法扣押權。在英美法中，這種把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，海事法院須對申請的依據 ――留置權條款進行審理，亦即在確認留置權條款效力無疑問的條件下，對仍在留置權人直接或間接占有之中的貨物實施扣押，留置權的行使即轉移給海事法官。
關于實現對留置物的優先請求權的方式，德國和日本都規定，留置權人未經法定程序不得自行處理留置物，這與本國的民事留置權實現方式不同。而在英美法，占有優先權（ Possessory Lien） 只是一種抗辯權，不含有出賣留置物的權利；而扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因占有標的物而取得，并通過司法扣押拍賣標的物而實現。所以，就留置權行使方式而言，債權人行使留置權與司法扣貨的效果是一致的，債權人對貨物的留置權是其申請司法扣貨和法院決定對貨物進行司法扣押的依據――但留置權的適用范圍與海事司法扣押貨物的適用范圍是不完全一致的，后者比前者范圍要
大；而就留置權的實現方式而言，通過司法程序變賣或拍賣正在留置權人占有中或在法院扣押中的貨物，是債權人獲得優先受償權的唯一合法方式。
結語
當我們以一種真正的比較法方法研究海上貨物留置權制度，亦即以同一制度或不同制度所調整的法律關系為對象進行功能比較研究時，我們的視野就會越過在大陸法系各國 “留置權”標簽下法律規范，而及于在海上貨物留置權制度中發揮著至關重要功能的優先權制度，并發現大陸法系在設置對承運人和出租人債權保護的制度上與英美法留置權（優先權）制度有著多么大的相似，而與其本國留置權制度又有多么大的差異。海商法律制度的國際統一性及其在國內法律體系中的相對獨立性其實早已不是新的結論，然而在考察具體制度規范的時候，由于研究方法上受法律概念的干擾形成無法超越的視界限制度，無法獲得深藏在概念背后而體現制度功能的全面信息，這樣的“比較研究”得出錯誤結論也在“合理”之中。當然，對大陸法系留置權制度的功能比較研究給予我們的啟示，遠不在于排除了以淵源于大陸法系的民事留置權理論界定我國海上貨物留置權制度的通說性解釋，大陸法各國留置權制度功能原理、優先權制度在優先保護特定的海上債權特別是承運人債權方面的功能優勢、以及大陸法各國以不同概念和法律結構協調具有共同功能的海上貨物留置權制度與本國普通留置權制度方面異曲同工的立法技術，為解釋和完善我國海上貨物留置權制度提供了范本。
「注釋」
[①] 文中關于比較法方法的理論均參見（德）K·茨威格特，H·克茨：“比較法的方法”，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民版社，1992年版，第53-84頁。
[②] 各國海上貨物留置權均包括海上貨物運輸合同承運人留置權和定期租船合同出租人留置權兩大類。
[③] Lien，又譯為“留置權”，主要包括Maritime lien（“船舶優先權”，又譯為“海上留置權”、“ 海事優先權”、“海上優先請求權”、“船舶優先請求權”，等等）、Possessory lien （“占有留置權”，又譯為“占有優先權”）和Equitable lien（“衡平法優先權”）。
[④] 按照我國民事留置權的特征解釋，“留置權”本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為我國《海商法》中的“留置權”。 這樣以來，由于一部分人仍沿用對Lien的傳統譯法――“留置權”，就形成“Lien＝留置權”的誤解，實際上與我國民事留置權功能相近的制度僅僅是Lien 分支Possessory lien 的分支Particular lien （“特別留置權”）。（參見司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。）民法學者引用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”――來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異，在一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的“留置權”是英國法中Lien，這項擔保制度的功能比我國留置權制度大多得多，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍遠遠比同時履行抗辯權廣泛；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。
[⑤] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第22頁，第376頁。
[⑥] 參見劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。另參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁。都運用了我國民事留置權理論解釋海上貨物留置權制度的特征。
[⑦] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，前引書，第22頁。
[⑧] 范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社，1993年版，第228頁。
[⑨] 參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第337頁。
[⑩]關于法律術語的翻譯方法主要有兩派學說：從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示，筆者稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法” （參見（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。）；從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”筆者稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”。（參見 （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁）。而《海商法》實行對國際公約整章移植的方法制定的，所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，但不要求同一英文法律術語的多個涵義則在各章之間內涵一致，甚至象Lien這樣被譯成不同的中文。（參見郭日齊：《我國＜海商法＞立＞特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。）
[11]據海商法專家解釋，Maritime lien按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的（參見朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁）。
[12] 按本義譯出為“占有優先權”或“占有留置權”。
[13] 筆者主張法律概念的翻譯應按“字義直譯法”；按本土制度功能對譯過來的概念應當在立法中通過界定概念的內涵而對移植制度與本國制度的功能差異進行解釋。而進行制度比較研究則應當采取“功能比較法”。筆者在碩士論文的第一部分（修改為《法律術語的翻譯與法律概念的解釋》）對此有詳細論述。
[14] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第80頁。
[15] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第75頁。
[16] 對于這一功能的論述參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁。
[17] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第77頁。
[18] 日本留置權的物權性較弱，不具有典型的“物權性留置權”優先受償的效力，而依照本文的劃分標準，日本與實行所謂“債權性留置權”的德國制度在功能設置上更接近。故本文在提到“債權性”留置權立法例時實際上包括日本。
[19] 《法國民法典》第八章，李浩培等譯，商務印書館，1996年版。
[20] 《法國商法典》中“海商法”的內容，除第433條關于時效的規定外，已被未經編纂的各種不同的法律文件廢除并取代。參見金郝貴譯《法國商法典》附注，國際文化出版公司，1985年版。
[21] 參見江平：《西方國家民商法概要》，法律出版社，1984年版，第62頁。
[22] 轉引自交通部政策法規司編譯：《海商法參考資料》，1991年7月編，第94頁。這一譯本將第614條和623條均譯為“留置權”， 筆者認為這里應為“法定質權”，根據是謝懷試譯《德國民法典》全譯本中關于“法定質權”之規范（1257條）的附注所列明的商法中法定質權法條（包括運輸合同承運人的質權）、范健《德國商法》中所引的法條，以及孫憲忠在《德國當代物權法》中的譯法，聯系德國商法中法定質權與留置權的特征，以及對同一部法律中概念的邏輯結構分析。但無論概念如何翻譯，這一規定的內容都說明德國的海上貨物留置權制度具有優先受償的功能。
[23] 侯軍、呂建：《當代國際海事法》，人民交通出版社，1992年版，頁215—216.
[24] （臺）謝在全，《民法物權論》（下冊），第426頁。另參見《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條和《海商法》第162條。
[25] 筆者主張將《海商法》概念還原到其賴于生長的制度母體中去解釋，而不適用我國普通民商法制度和理論解釋，理由不僅在于各國海商法制度都是一個相對獨立和內在封閉的體系，更因為我國《海商法》獨特的立法技術――從公約中整章移植，強調各具體制度的邏輯嚴密性和功能完整性，甚至在不得已時寧可犧牲整部法律各章之間的協調一致性，當然更少考慮《海商法》與我國其他民商法之間的協調性。關于這一立法背景的介紹參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[26] 保護功能最強的是船舶優先權（Maritime lien）可以隨船轉移，債權的清償順序直接依按法律規定，并秘密地附著于船舶之上，具有無可比擬的優先性。
[27] 參見傅緒梅《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁。實際上，我國海上貨物留置權制度淵源于英國法占有留置權制度，因而筆者主張完全適用英國留置權理論解釋。本文對大陸法與英美法海上貨物留置權制度的比較至少否定了以大陸法民事留置權理論解釋我國海上貨物留置權制度的合理性。
[28] 英國法中的占有留置權分為普通法留置權和合約留置權，普通法留置權只包括運費、共同海損分攤及為貨物墊付的費用，合約留置權除此之外還包括因滯期費、虧倉費等產生的留置權。而且在對提單條款進行解釋時合約留置權的效力優先于普通法留置權，亦即法定留置權只有在合同中無約定的情況下才能適用。（參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。（港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。）
[29] 至于定期租船合同出租人留置權的性質，不應發生“法定性” 與“合約性”效力之爭。《海商法》第一百二十七條規定：“本章關于出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或沒有不同約定時適用。”亦即法律關于船舶租用合同的規定是非強制性規范或選擇性規范，合同條款優先于法律規定適用。據此，定期租船合同出租人留置權均為合約留置權，其效力在合同解釋中優先于《海商法》關于出租人留置權規范的效力。然而，關于法律規范的性質和效力在海上貨物留置權制度研究中也被忽略了，因此筆者在此需特別注明。
[30] 英美法中的占有優先權（留置權）中特定留置權的成立，除要求合法占有標的物之外，還須債權人因加工標的物或從事與標的物有關的工作而支出了費用或提供了勞務，并使標的物狀態按照債務人的合同意圖發生了改善。
[31] 關于提單的物權性，參見郭瑜《論提單物權的性質》，載于《中國法學》1997年第4期；王彥君《對提單物權的理論探討》，載于《海事審判》，1997年第2期；祝默泉《提單及貨物交付》，載于《海事審判》1894年第1期。
[32] NYPE格式是美國政府制定的，被認為是偏袒承運人的合同。參見楊良宜《期租合約》，大連海事大學出版社，1997年版，第8頁。 |
