通過(guò)收購(gòu)中國(guó)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，現(xiàn)已成為外商在中國(guó)投資的另一重要形式。此外，已在中國(guó)投資的外商因其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理、資金等方面的需要，對(duì)其在中國(guó)設(shè)立的外商投資企業(yè)進(jìn)行重組，也已成為其達(dá)到新的投資計(jì)劃和目標(biāo)的慣用方法。本文在此結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)就一些常見(jiàn)的有關(guān)法律實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行探討。
1 、收購(gòu)資產(chǎn)
外商可通過(guò)收購(gòu)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并成立另一新的外商投資企業(yè)，而現(xiàn)有外商投資企業(yè)予以解散。這種收購(gòu)資產(chǎn)的方式，其有利的一面是，外商作為收購(gòu)方無(wú)需承擔(dān)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的任何債務(wù)或責(zé)任；其不利的一面是，收購(gòu)資產(chǎn)一般會(huì)涉及多種稅負(fù)，如增值稅、營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅、預(yù)提所得稅等。
2 、收購(gòu)股權(quán)
外商也可通過(guò)收購(gòu)現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)而成為該外商投資企業(yè)的投資一方，現(xiàn)有外商投資企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。這種收購(gòu)股權(quán)的方式，其有利的一面是，相對(duì)收購(gòu)資產(chǎn)的方式，稅務(wù)要輕得多，一般只涉及預(yù)提所得稅，所以實(shí)踐中絕大多數(shù)情況下均采用收購(gòu)股權(quán)的方式；其不利的一面是，外商作為現(xiàn)有外商投資企業(yè)的新的投資方，要與其他投資方一樣按投資比例承擔(dān)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的所有債務(wù)和責(zé)任。所以外商在收購(gòu)現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)前，應(yīng)聘請(qǐng)律師、會(huì)計(jì)師或?qū)徲?jì)師、工程師對(duì)現(xiàn)有外商投資企業(yè)進(jìn)行全面的謹(jǐn)慎的調(diào)查，以免掉入陷阱。
收購(gòu)股權(quán)，通常又有下列兩種方式：
a 、直接收購(gòu)
直接收購(gòu)，是指外商在中國(guó)境內(nèi)直接收購(gòu)?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方或外方的股權(quán)。這種收購(gòu)方式有利的一面是，外商可以更有效地參與或控制其所收購(gòu)的外商投資企業(yè)，此外，若該外商用其在中國(guó)其他外商投資企業(yè)所分得的利潤(rùn)收購(gòu)或投資于一個(gè)新的外商投資企業(yè)，還可享受再投資部分已繳納所得稅的 40 ％退稅的優(yōu)惠待遇；不利的一面是，這種收購(gòu)須經(jīng)外商投資企業(yè)董事會(huì)和各股東方的同意以及原審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，將來(lái)的再轉(zhuǎn)讓還須再經(jīng)批準(zhǔn)，有諸多不便。
b 、間接收購(gòu)
間接收購(gòu)，是指外商在中國(guó)境外通過(guò)收購(gòu)?fù)馍掏顿Y企業(yè)外方在中國(guó)境外公司的股權(quán)以達(dá)到間接擁有外商投資企業(yè)的股權(quán)。這種收購(gòu)方式的有利一面是，純屬中國(guó)境外交易，無(wú)需經(jīng)中國(guó)任何方面的批準(zhǔn)，再轉(zhuǎn)讓中國(guó)境外公司的股權(quán)也很方便 , 也不用繳中國(guó)有關(guān)的稅負(fù)；不利的一面是，外商不易直接參與或控制外商投資企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理。
3 、產(chǎn)業(yè)政策
中國(guó)對(duì)外商投資企業(yè)一直有一個(gè)產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向問(wèn)題，有的行業(yè)不允許設(shè)立外商投資企業(yè)，有的行業(yè)可以設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資企業(yè)，有的行業(yè)只允許設(shè)立中外合資、中外合作企業(yè)，但不允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，有的行業(yè)的中外合資、中外合作企業(yè)須由中方控股，如電影服務(wù)、音像制品分銷、保險(xiǎn)等行業(yè)均要求中方的股權(quán)須在 51 ％以上；有的則規(guī)定外方的股權(quán)不能超過(guò)一定的比例，如增值電信企業(yè)外方的股權(quán)不能超過(guò) 30 ％，廣告公司外方的股權(quán)不能超過(guò) 49 ％，等等。這些產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，對(duì)收購(gòu)或重組外商投資企業(yè)都有直接的影響，收購(gòu)或重組后的外商投資企業(yè)均不得違背相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。
4 、 25 ％的下限問(wèn)題
作為中外合資或中外合作企業(yè)的一個(gè)基本特征就是，外方的出資比例至少占中外合資或中外合作企業(yè)注冊(cè)資本的 25 ％，也因此中外合資或中外合作企業(yè)可享受一定的稅收減免優(yōu)惠及其他各種優(yōu)惠待遇。若因收購(gòu)或重組導(dǎo)致外方的出資比例少過(guò) 25 ％，則原有的中外合資或中外合作企業(yè)將被視同一個(gè)一般的內(nèi)資企業(yè)，將喪失作為中外合資或中外合作企業(yè)可享受的一切優(yōu)惠待遇，并可能包括補(bǔ)繳以往所享受的所有稅收優(yōu)惠待遇。所以，外商一般都不會(huì)愿意越過(guò)這個(gè)底線。
5 、轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)的稅負(fù)問(wèn)題
若外方要完全撤出其投資而將其在中外合資、中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)中的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方或其他中國(guó)的公司，則原有的中外合資、中外合作或外商獨(dú)資企業(yè)就變成了一個(gè)純粹的中國(guó)內(nèi)資企業(yè)，正如上所說(shuō)它不能再享受原來(lái)所享受的任何優(yōu)惠待遇，而且，如果是生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)且經(jīng)營(yíng)期在 10 年以下的，則還須補(bǔ)繳以往所享受的所得稅“二 ( 年 ) 免三 ( 年 ) 減半”的優(yōu)惠及其他任何稅收優(yōu)惠。這必然使得這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓在經(jīng)濟(jì)上很不劃算，還不如采取外商投資企業(yè)清算解散的方式而撤出。
6 、投資總額與注冊(cè)資本的比例
每個(gè)外商投資企業(yè)都有一個(gè)投資總額和注冊(cè)資本的概念。投資總額是一個(gè)外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)流動(dòng)資金的總和；注冊(cè)資本是投資各方認(rèn)繳的出資額之和，也是投資各方對(duì)外商投資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的限額。注冊(cè)資本與投資總額的關(guān)系簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是：投資總額＝注冊(cè)資本＋借款。為防止注冊(cè)資本過(guò)少，借款比例過(guò)大，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不合理，中國(guó)法律規(guī)定，注冊(cè)資本與投資總額的比例須符合下列標(biāo)準(zhǔn)：
投資總額 ( 美元 ) 注冊(cè)資本
300 萬(wàn)以下 占投資總額 7/10
300 萬(wàn)以上 1000 萬(wàn)以下 占投資總額 1/2
（若在 420 萬(wàn)以下 至少 210 萬(wàn)）
1000 萬(wàn)以上 3000 萬(wàn)以下 占投資總額 2/5
( 若在 1250 萬(wàn)以下 至少 500 萬(wàn)）
3000 萬(wàn)以上 占投資總額 1/3
( 若在 3600 萬(wàn)以下 至少 1200 萬(wàn) )
所以當(dāng)收購(gòu)或重組使外商投資企業(yè)的投資總額或 / 和注冊(cè)資本發(fā)生任何改變時(shí)，應(yīng)始終保持它們之間的比例符合相應(yīng)的法律規(guī)定。
7 、增資審批問(wèn)題
在對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行收購(gòu)或重組時(shí)，若因擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要增加外商投資企業(yè)的投資總額和 / 或注冊(cè)資本，則須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。若新增的投資額與原投資總額之和超過(guò)原審批機(jī)關(guān)的審批權(quán)限，則還須報(bào)上一級(jí)審批機(jī)關(guān)的審批。一般都知道，對(duì)于生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)，投資總額在 3000 萬(wàn)美元以上的且屬于限制類行業(yè)的須由中央一級(jí)的審批機(jī)關(guān)審批。通常要獲得中央一級(jí)的審批比獲得地方一級(jí)的審批困難得多，所以許多外商投資企業(yè)都想盡各種變通辦法盡量使投資總額不超過(guò) 3000 萬(wàn)美元的界限。實(shí)務(wù)中還應(yīng)特別注意的是千萬(wàn)不要輕信一些地方審批機(jī)關(guān)的越權(quán)審批，這種審批在法律上是無(wú)效的，即使地方審批機(jī)關(guān)口口聲聲作任何保證也沒(méi)用，最終若要倒霉的還是外商自己。
8 、股權(quán)與外債比例問(wèn)題
外商投資企業(yè)向中國(guó)境外的金融機(jī)構(gòu)、公司或個(gè)人借款在實(shí)踐中很普遍，但問(wèn)題是這種借款究竟有沒(méi)有金額的限制呢？根據(jù)中國(guó)外匯管理部門的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)外匯管理局在為外商投資企業(yè)辦理借款的外債登記時(shí)，會(huì)要求其對(duì)外借用的中長(zhǎng)期外債的累計(jì)金額不得超過(guò)其投資總額與注冊(cè)資本的差額。因此本地許多銀行在給中國(guó)外商投資企業(yè)提供貸款時(shí)，一般都堅(jiān)持將貸款的金額限定在這個(gè)差額以內(nèi)，若要超出，通常會(huì)要求作為借款人的外商投資企業(yè)先辦妥增加其投資總額的所有審批手續(xù)后，方可提供貸款。
9 、股東貸款問(wèn)題
外商投資企業(yè)投資總額與注冊(cè)資本的差額，除可向中國(guó)境內(nèi)外的銀行貸款外，很多外商投資企業(yè)都喜歡采用股東貸款的形式，但卻忽視了中方股東貸款的合法性問(wèn)題。外方股東貸款問(wèn)題簡(jiǎn)單，外商投資企業(yè)只需辦理有關(guān)的外債登記手續(xù)即可；但中方股東貸款不能直接貸給外商投資企業(yè)，因?yàn)樵谥袊?guó)除銀行或其他可從事貸款業(yè)務(wù)的非銀行金融機(jī)構(gòu)外，任何其他企業(yè)之間均不能相互借貸。實(shí)務(wù)中的操作通常是由中方股東將其擬貸出的款項(xiàng)委托給銀行，由銀行辦理委托貸款給外商投資企業(yè)，但有關(guān)銀行要收取一定的管理費(fèi)，一般為貸款總額的 1-3 ％ / 年。
10 、減資問(wèn)題
在外商投資企業(yè)收購(gòu)或重組的過(guò)程中，為了要縮小生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模，可能不少外商想過(guò)要減少外商投資企業(yè)的投資總額和 / 或注冊(cè)資本。根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，外商投資企業(yè)如確有正當(dāng)理由，在不影響企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)，且不侵犯?jìng)鶛?quán)人利益的前提下，可以向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)減少投資總額和 / 或注冊(cè)資本。但在下列情況下不得申請(qǐng)： a 、現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)注冊(cè)資本有下限規(guī)定，其減少后的注冊(cè)資本低于法定金額的； b 、企業(yè)有經(jīng)濟(jì)糾紛 , 且進(jìn)入司法或仲裁程序的； c 、企業(yè)在合同或章程對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)規(guī)模有最低規(guī)模規(guī)定。減少后的投資總額小于該最低規(guī)模的； d 、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同中規(guī)定外方可先行回收投資，且已回收完畢的。
在實(shí)際操作上，一個(gè)外商投資企業(yè)要減少其投資總額和 / 或注冊(cè)資本，難度較大，還要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的審批、會(huì)計(jì)驗(yàn)證及公告?zhèn)鶛?quán)人等程序，因此實(shí)務(wù)中這種個(gè)案比較少見(jiàn)。
11 、國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估
外商投資企業(yè)收購(gòu)或重組，在很多情況下會(huì)涉及以國(guó)有資產(chǎn)投資的中方股權(quán)分收購(gòu)、轉(zhuǎn)讓或變更，這就引出股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)如何確定的問(wèn)題，能否由有關(guān)各方自行約定？按照中國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，凡涉及國(guó)有資產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)有資格的國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)需轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，并經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)的評(píng)估結(jié)果應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓股權(quán)的作價(jià)依據(jù)。在實(shí)務(wù)中，一般外商對(duì)中國(guó)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的評(píng)估不太信任，寧愿花更多的錢來(lái)聘請(qǐng)已在中國(guó)設(shè)立機(jī)構(gòu)的有資格的國(guó)際上知名的幾大會(huì)計(jì)師事務(wù)所。
12 、技術(shù)出資問(wèn)題
不少外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本中含有技術(shù)出資部分，有的在收購(gòu)或重組過(guò)程中計(jì)劃加入技術(shù)投資。但問(wèn)題是技術(shù)投資部分可占注冊(cè)資本的多少份額呢？對(duì)此，中國(guó)法律是有限定的。一般上，技術(shù)投資部分不得超過(guò)注冊(cè)資本的 20 ％，以高新技術(shù)成果 ( 國(guó)家有定義 ) 出資入股的可以超出注冊(cè)資本的 20 ％，但最多不得超過(guò) 35 ％。出資入股的技術(shù)需經(jīng)有資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)，若作價(jià)金額超過(guò)注冊(cè)資本 20 ％的，還需提交有關(guān)文件報(bào)省級(jí)以上科技管理部門認(rèn)定。以高新技術(shù)成果出資的，應(yīng)按規(guī)定的出資期限一次性到位。
13 、出資到位問(wèn)題
外商投資企業(yè)各方的出資應(yīng)按法律和合同規(guī)定及時(shí)到位，包括收購(gòu)或重組所需投入的資金也應(yīng)及時(shí)到位。否則，外商在其實(shí)際繳付的出資額未達(dá)到其認(rèn)繳的全部出資額前，只能按其實(shí)際繳付的出資額的比例分配收益，而且，若外商已投入的資本金未達(dá)到企業(yè)投資各方已到位資本金 25 ％的外商投資企業(yè)，不予享受外商投資企業(yè)的所得稅稅收優(yōu)惠待遇。
14 、股權(quán)質(zhì)押?jiǎn)栴}
外商投資企業(yè)的中方或外方在收購(gòu)或重組過(guò)程中，常因融資借貸的需要而將其在外商投資企業(yè)中股權(quán)質(zhì)押給貸款人。這里應(yīng)注意的是： a 、任何一方質(zhì)押的股權(quán)都必須是其已繳付出資部分的股權(quán)，而不得質(zhì)押其未繳付出資部分的股權(quán)； b 、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)其他投資方和董事會(huì)的同意，并簽訂股權(quán)質(zhì)押合同； c 、股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)并經(jīng)企業(yè)原工商登記機(jī)關(guān)的備案后方可生效。 d 、若是股權(quán)質(zhì)押給國(guó)外貸款人，并且是為了第三人的債務(wù)而設(shè)定，則還須經(jīng)有關(guān)外匯管理部門批準(zhǔn) ( 外商獨(dú)資企業(yè)除外 ) 并辦理對(duì)外擔(dān)保登記。
15 、承包經(jīng)營(yíng)或委托經(jīng)營(yíng)管理
有的外商投資企業(yè)經(jīng)過(guò)收購(gòu)或重組后計(jì)劃將外商投資企業(yè)交給中方或外方或其他第三方經(jīng)營(yíng)，或委托給外國(guó)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。但對(duì)具體應(yīng)怎樣做并不清楚。盡管有的外商投資企業(yè)聲稱其已經(jīng)采用承包經(jīng)營(yíng)或委托經(jīng)營(yíng)管理的方式，但其實(shí)際做法并不符合中國(guó)有關(guān)的法律規(guī)定，甚至完全是無(wú)效的。承包經(jīng)營(yíng)是指外商投資企業(yè)通過(guò)與承包者 ( 可以是投資方，也可以是第三方 ) 通過(guò)訂立承包經(jīng)營(yíng)合同，將外商投資企業(yè)的全部或部分經(jīng)營(yíng)管理權(quán)在一定期限內(nèi) ( 一般為 1 － 3 年，最長(zhǎng)不超過(guò) 5 年 ) 交給承包者，由承包者對(duì)外商投資企業(yè)的稅后利潤(rùn)進(jìn)行承包。在承包經(jīng)營(yíng)期內(nèi)，由承包者承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)并獲取部分企業(yè)的收益。委托經(jīng)營(yíng)管理，是指外商投資企業(yè)聘用外國(guó)管理公司負(fù)責(zé)本企業(yè)全部或部分經(jīng)營(yíng)管理，外國(guó)管理公司以外商投資企業(yè)的名義從事各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并以定額或按經(jīng)濟(jì)效益、管理效益收取一定的管理費(fèi)。中國(guó)有關(guān)的法律對(duì)承包經(jīng)營(yíng)和委托經(jīng)營(yíng)管理都有具體的規(guī)定，這里暫不贅述，只須強(qiáng)調(diào)外商最易忽視的一點(diǎn)，那就是無(wú)論是承包經(jīng)營(yíng)還是委托經(jīng)營(yíng)管理，均須由外商投資企業(yè)與承包者或外國(guó)管理公司簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同或委托經(jīng)營(yíng)管理合同，并須經(jīng)外商投資企業(yè)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)和向原登記機(jī)關(guān)辦理登記領(lǐng)取非法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照后方為有效。否則，有關(guān)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)可依法對(duì)外商投資企業(yè)和承包者或外國(guó)管理公司予以處罰，包括收繳外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，罰款或沒(méi)收非法所得等。 上海宏志律師事務(wù)所
高級(jí)顧問(wèn) 王道富 |
