·關(guān)于近世中國(guó)五代法學(xué)家及其志業(yè)的一個(gè)學(xué)術(shù)史研究（上）
第三節(jié) 任務(wù)與擔(dān)當(dāng)
總括百年歷程，“五代法學(xué)家”們大致完成并正在繼續(xù)完成著以下五項(xiàng)任務(wù)：
第一，引介現(xiàn)代西方法制與法意，對(duì)中、西法制與法意進(jìn)行初步梳理。近世中國(guó)的法學(xué)家社群從一開(kāi)始就面臨著中、西文化及其法律文化難題，正是西方文明秉持全面政經(jīng)強(qiáng)勢(shì)的咄咄進(jìn)逼，中、西文明包括法律文明的激烈沖突釀就的中國(guó)文明的整體危機(jī)，催生出中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的“長(zhǎng)程革命”，而導(dǎo)致第一代法學(xué)家于危難之際慨然登場(chǎng)。舉凡憲政民主、權(quán)力制衡、議會(huì)政制、民刑事法制、訴訟制度，在形式層面，悉予百年間引入中土，著意反轉(zhuǎn)，以為我用，雖萬(wàn)人吾往矣；舉凡天賦人權(quán)、主權(quán)在民、法律面前人人平等、公民不服從、契約神圣、惡法非法、罪刑法定、程序正義等等現(xiàn)代西方法律理念，均窮源究流，在比附、闡發(fā)固有傳統(tǒng)，而于豐富漢語(yǔ)文明法律智慧內(nèi)在含量的努力過(guò)程中，意圖嫁接生根，落地開(kāi)花，求中華文明法律之治的展開(kāi)，求中國(guó)人生法律精神層面的提升，從而服務(wù)于中國(guó)的人間秩序，造福于中國(guó)的人世生活。就對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其理念的研討來(lái)說(shuō)，自沈家本、楊鴻烈、陳顧遠(yuǎn)、蔡樞衡、瞿同祖，而張偉仁、張晉藩，舉凡中國(guó)帝制時(shí)代法律制度的各個(gè)方面，中國(guó)傳統(tǒng)法律思想的基本內(nèi)涵，在史料整理、制度梳理、思想闡釋、方法引進(jìn)以及教科書的編撰和教研人才的養(yǎng)成等等方面，海峽兩岸，積勞積慧，均有一定成就。35
第二，在事實(shí)與規(guī)則互動(dòng)的意義上，對(duì)作為法律事實(shí)的中國(guó)社會(huì)－文化的基本狀況及其特性，進(jìn)行了全面的梳理和復(fù)述。近世中國(guó)法制建設(shè)的基本路徑是以“變法”開(kāi)道，求社會(huì)－文化的變革，最終形成“法制中國(guó)”。落實(shí)為具體操作，就是經(jīng)由大規(guī)模的法律移植，希冀以舶來(lái)規(guī)則作為起點(diǎn)，形成其所復(fù)述的事實(shí)。由此，運(yùn)用移植而來(lái)的法律規(guī)則呼啦啦撲向中國(guó)，直截籠罩中國(guó)社會(huì)生活，即意味著罔顧固有事實(shí)，而要求固有事實(shí)按照新的規(guī)則的形狀進(jìn)行變形，要求舍棄原來(lái)的行為方式而就位于新的行為方式，以適應(yīng)新的規(guī)則，進(jìn)而求得社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型。清末變法居然有“破產(chǎn)律”、“交易所規(guī)則”之類的東西上市，即為規(guī)則先于事實(shí)，而求事實(shí)長(zhǎng)進(jìn)，“無(wú)中生有”的例子。本來(lái)，規(guī)則是在事實(shí)基礎(chǔ)上，對(duì)事實(shí)進(jìn)行一番格式化之后，漸次形成的極具形式化和僵硬特性的“存在的規(guī)則形式”，因而事實(shí)在先，規(guī)則在后。否則，規(guī)則失去事實(shí)基礎(chǔ)，只能是死法，只會(huì)是擺設(shè)，自頒行之日起即自我放逐。這是百年中國(guó)法制建設(shè)中事實(shí)與規(guī)則互動(dòng)的經(jīng)歷所反復(fù)說(shuō)明的，也是西洋法制歷史所赫然昭彰的。職是之故，自清末以迄于今，大規(guī)模的“有法不依”遂成整個(gè)這一歷史時(shí)段的持久特征。
正是對(duì)于這一持久亂象的關(guān)注和原因的追問(wèn)，百年以來(lái)，中國(guó)的法律從業(yè)者逐漸將落腳點(diǎn)更多地投注于“固有事實(shí)”，或者說(shuō)中國(guó)社會(huì)－文化的基本狀況與特性，對(duì)移植的規(guī)則善予修正，不斷調(diào)理規(guī)則與事實(shí)的照應(yīng)關(guān)系，在新、舊事實(shí)和新、舊規(guī)則之間，慢慢達(dá)成或者有望達(dá)成良性互動(dòng)。因此，類如對(duì)抗制庭審制度“道之不行”，則實(shí)際上易轍而為或者依然堅(jiān)持“大陸模式”，算是對(duì)事實(shí)的尊重，可能也算不上什么“退步”；而現(xiàn)代政黨政治雖為“固有事實(shí)”中的缺項(xiàng)，卻正不妨藉規(guī)則于“無(wú)中生有”之中創(chuàng)造之，因?yàn)椤盁o(wú)中生有”乃是法律移植過(guò)程的一大特點(diǎn)所在，其例恰如大多數(shù)非西方后發(fā)國(guó)家一開(kāi)始不妨先有一個(gè)起妝點(diǎn)作用的憲法，而藉之砥礪事實(shí)，事實(shí)慢慢長(zhǎng)大、走通了，最后弄成一個(gè)實(shí)質(zhì)性的憲政。實(shí)際上，中國(guó)的法律從業(yè)者自一開(kāi)始即已注意到其間的危殆，所以才會(huì)有“民事習(xí)慣調(diào)查”之類的作業(yè)，以及立法論證之類的舉措。可惜，近年來(lái)的許多立法論證基本上是在官府之內(nèi)進(jìn)行，并未面向整個(gè)“模擬立法市場(chǎng)”，因而出現(xiàn)了一些天真的“與國(guó)際接軌”理念下的莫名其妙的規(guī)定、罔顧公民權(quán)益和基本世道人心的惡則（如 “撞了白撞”這一臭名昭著的交規(guī)，50平米以下的小型食店必須關(guān)張的浪漫沖動(dòng)）。另一方面說(shuō)，公民社會(huì)尚未發(fā)育成型，則又意味著“模擬立法市場(chǎng)”一時(shí)無(wú)以出現(xiàn)，而減弱乃至剝奪了惡法出籠的剎車裝置。
總之，基于藉由立法而推轉(zhuǎn)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的用心，為著立法及其有效，一百年來(lái)，五代法律公民對(duì)于中國(guó)社會(huì)－文化的基本狀況及其特性進(jìn)行了全面的盤點(diǎn)，并通過(guò)立法的格式化予以復(fù)述。說(shuō)是“全面的”盤點(diǎn)，其實(shí)難達(dá)全面，而如此梳理，主要不是出于認(rèn)清中國(guó)社會(huì)與文化，從而更好地立法這一目的，而是為了完成立法，被迫進(jìn)行的立法準(zhǔn)備，因而，其總的格局便是多少罔顧事實(shí)，缺乏“文化自覺(jué)”。這是法律移植與文明轉(zhuǎn)型時(shí)段的典型的“不得不然”。尤有甚者，梳理事實(shí)常常意味著對(duì)于事實(shí)進(jìn)行人為的“掩蓋”、“歪曲”和“增刪”，而使得法律上對(duì)于事實(shí)的復(fù)述乃是一種極具傾向性的有選擇的“完型”，與人類學(xué)上的田野作業(yè)、社會(huì)學(xué)上的社會(huì)調(diào)查所追求的“客觀事實(shí)”甚相懸殊。也就因此，總體而言，近世中國(guó)的大多數(shù)立法質(zhì)量不高，具有特定社會(huì)－文化狀況及其特性的“中國(guó)”，尚未蛻轉(zhuǎn)、完型為“法制中國(guó)”。如果說(shuō)一部《拿破侖法典》見(jiàn)證了整個(gè)法蘭西，那么，尚無(wú)一套法制即足以反映或者復(fù)述“中國(guó)”。
第三，建立現(xiàn)代司法體制。自清末變法仿照西方著意設(shè)立現(xiàn)代司法體制，下接北洋、民國(guó)、延安式的創(chuàng)制，以及1949年以還的反反復(fù)復(fù)，起起伏伏，總體而言，中國(guó)五代法律公民歷百年奮斗，好歹建立起現(xiàn)代司法體制，在形式上，與立法和行政各司其責(zé)，擔(dān)當(dāng)起最后的判斷權(quán)的角色。挾制于黨國(guó)一體的政經(jīng)體制，刻下的司法體制弊端甚多，所謂的“司法腐敗”達(dá)到驚人地步，已非法律本身所能解決，此處不遑詳論。
第四，形成現(xiàn)代法律教育體系。專門的法律教育同樣始于清末，至南東吳、北朝陽(yáng)，已有一定形制。后經(jīng)二十世紀(jì)五十年代的院系調(diào)整、“文革”十年的全面整肅，不進(jìn)反退，由萎縮而竟至于無(wú)。近二十年來(lái)，特別是近十年間，法律教育急遽膨脹，其規(guī)模和力度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律教育同樣急劇擴(kuò)大的十九世紀(jì)后期的美國(guó)，也超過(guò)世界范圍內(nèi)任何一種既有的法律教育史例。百年間，中國(guó)的法律人才盡出于此，悉賴培養(yǎng)；五代遞進(jìn)，絕大多數(shù)的法學(xué)研究成果亦完成于法律教育從業(yè)者之手，高等法律院系成為法學(xué)家們的家園，而蔚成現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧的搖籃。事實(shí)上，近世中國(guó)的絕大多數(shù)著名法學(xué)家，都為法學(xué)教員或者曾經(jīng)為法學(xué)教員，在傳道授業(yè)中闡揚(yáng)法律智慧，于答疑解惑時(shí)蕃繹世道人心。如同上述司法體制，刻下的法律教育弊端甚多，拋開(kāi)各項(xiàng)技術(shù)性因素不論，則“有條件要上，沒(méi)有條件也要上”的無(wú)視教育規(guī)律的瞎干蠻干，最為突出。而缺乏人文底蘊(yùn)和現(xiàn)代法律理念以為基礎(chǔ)，更是刻下法律教育的致命硬傷。凡此問(wèn)題，同樣已非法律教育本身所能解決，此處不遑詳論。
第五，提煉和創(chuàng)用了一整套現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律概念和范疇，即所謂法言法語(yǔ)，而形成現(xiàn)代漢語(yǔ)文明的法律表意系統(tǒng)。正像鐘表將時(shí)間具象，語(yǔ)言儲(chǔ)存意義、凝固思想，“法言法語(yǔ)”是規(guī)則的物質(zhì)外殼，是法意的發(fā)聲裝置。自清末翻譯西學(xué)律典，西方法律概念和范疇大規(guī)模進(jìn)入漢語(yǔ)詞匯，遽然取代原有的“律令格式”語(yǔ)匯系統(tǒng)。百年間，“欸乃一聲山水綠”，一切等于從頭做起。迄而至今，這一套語(yǔ)匯已然融入漢語(yǔ)，在構(gòu)成法律表意體系的同時(shí)，連翩帶出其后的理念和價(jià)值，而極大地豐富了漢語(yǔ)文明的質(zhì)素，增大了中國(guó)文明的含量。舉凡基本法律理念和思想、憲政與民主層面以及各種部門法學(xué)的“法言法語(yǔ)”，今日法律職業(yè)共同體用以“溝通”和“商談”的媒介，視之為當(dāng)然，用以為固有，即說(shuō)明它們?cè)缫殉蔀橹袊?guó)文明的一部分，而構(gòu)成現(xiàn)代漢語(yǔ)法律文明的基本元件。正是在此基礎(chǔ)上，新的漢語(yǔ)法律語(yǔ)匯因應(yīng)中國(guó)事實(shí)，才會(huì)慢慢形成，從而自基本法律概念處實(shí)現(xiàn)中國(guó)民族國(guó)家時(shí)空之內(nèi)規(guī)則與事實(shí)的良性互動(dòng)。近二十年間，因應(yīng)新的社會(huì)生活，出現(xiàn)了一些新的漢語(yǔ)法律語(yǔ)匯，正為此善果，在遵循“真理是時(shí)間的獨(dú)生女”這一規(guī)則的同時(shí)，有待細(xì)致分梳，進(jìn)一步完善。
當(dāng)然，若說(shuō)缺憾，則原有“律令格式”語(yǔ)匯系統(tǒng)的驟然止歇，意味著原有的法律傳統(tǒng)和法律思想也于旦夕間席卷而去。而一個(gè)沒(méi)有歷史維度的法律體系，包括它的表意系統(tǒng)，不免空蕩無(wú)著，難達(dá)人心，罕有真正的法的效力。西人自羅馬法制翻轉(zhuǎn)現(xiàn)代私法，其實(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)將舊有語(yǔ)匯重予梳理，聯(lián)綴自家歷史，以適應(yīng)新興生活需要的過(guò)程。正像不同歐洲語(yǔ)言移譯《圣經(jīng)》，結(jié)果是提煉和豐富了本族語(yǔ)言，從而是一個(gè)梳理和連綴本族思想與理念的創(chuàng)發(fā)過(guò)程。因此，隨著中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的漸臻完工，橫向的中、西移植完成，在中國(guó)法律的歷史與現(xiàn)實(shí)之間千年一線，縱向溝通，當(dāng)是豐富現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律表意系統(tǒng)、增大現(xiàn)代漢語(yǔ)法律智慧含量的必要步驟，更是完善現(xiàn)代中國(guó)法律文化的題中應(yīng)有之義。有關(guān)于此，第四節(jié)還將論及。
正是在恪盡上述五項(xiàng)任務(wù)的奮斗過(guò)程中，總括來(lái)說(shuō)，五代法律公民擔(dān)當(dāng)了下列三項(xiàng)志業(yè)：
首先，民族法律生活的精神導(dǎo)師。自第一代下迄于今，作為民族的法律大腦，法律公民們于法意與人心之間、事實(shí)與規(guī)則兩極，條分縷析，深文周納，竭慮而求真；縫綴連續(xù)，闡舊履新，變通以致用。舉凡法制的生活方式是否之為一種可欲的現(xiàn)實(shí)人生？中國(guó)文明如何建設(shè)自己的法律生活？中國(guó)傳統(tǒng)中是否具有法制的傳統(tǒng)？如果具有，則如何轉(zhuǎn)換接續(xù)？如果沒(méi)有，則中國(guó)文明中嫁接西方法律文化的基點(diǎn)是什么？法制的生活樣態(tài)與倫理的生活樣態(tài)的區(qū)別何在？怎樣于營(yíng)建法律生活的同時(shí)保有心靈的空間？法律得為一種世俗的信仰嗎？凡此種種，關(guān)乎中華民族面對(duì)危難之際的決抉方向，中國(guó)文明死里求生的應(yīng)對(duì)策略，全體中國(guó)人未來(lái)人生的基本路向，都是五代法律公民窮思竭慮而全力解答者。正是對(duì)于這些問(wèn)題的回答，漸漸型塑了現(xiàn)代漢語(yǔ)文明的法律智慧，從而引領(lǐng)民族法律生活。當(dāng)然，隨著中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的漸次推展，所謂“精神導(dǎo)師”的角色也有一個(gè)逐漸世俗化的過(guò)程，平凡專家的立場(chǎng)遂日益凸顯，“法律智庫(kù)”之類的技術(shù)性措辭或許更適合此刻與未來(lái)的情形。當(dāng)然，如果事關(guān)黑白之涇渭，善惡之曲直，則“法學(xué)家是法律的良心”這一命題仍不能廢。有關(guān)于此，本文第五節(jié)還將論及。
其次，人世規(guī)則的梳理者與編織者。從根本上來(lái)說(shuō)，生活本身是規(guī)則的締造者，一個(gè)民族的生活才是該民族的法律的真正原型，也是該民族法律思想的切實(shí)土壤與活水源頭。不是法律締造了民族生活，而是民族生活孕育出自己的法律——民族生活的規(guī)則之維。但是，也正是在此，作為民族的法律“祭司”，法律公民們承擔(dān)起體認(rèn)生活，梳理生活，進(jìn)而通過(guò)法律，藉規(guī)則形式復(fù)述生活的任務(wù)，將民族的生活換形為法律的存在。從事實(shí)與規(guī)則、法意與人心的關(guān)系著眼，體認(rèn)與梳理生活本身就是對(duì)于人生和人心深處的基本關(guān)系的發(fā)掘和展現(xiàn)，從而，也就是對(duì)于其間的基本規(guī)則的復(fù)述。復(fù)述的過(guò)程是一種力爭(zhēng)忠實(shí)反映生活事實(shí)的重新加工活動(dòng)，從而，其本身就是一種基于基本事實(shí)關(guān)系，對(duì)于規(guī)則的編織。面對(duì)大變，辛勤勞作，幾經(jīng)起伏，百年來(lái)一代代的中國(guó)法律公民們從事的正是這樣一種梳理和編織的工作。迄而至今，舉凡一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家為運(yùn)行現(xiàn)代法律生活所必備的基本法律框架，已然大致具備。換言之，當(dāng)下中國(guó)的人間秩序的基本規(guī)則體系，業(yè)已大致“梳理”清晰和“編織”起來(lái)了。此處措辭“大致具備”和“基本規(guī)則體系”，即意味著缺漏處尚多，有待繼續(xù)填補(bǔ)，細(xì)節(jié)的深化亦為題中應(yīng)有之義。而生活之樹(shù)常青，“法律總是灰色的”，新的事實(shí)不斷出現(xiàn)，又需要進(jìn)行新的“梳理”和“編織”。由此，正要求法律公民們代際接續(xù)，前赴后繼，于“梳理”和“編織”人世規(guī)則中蕃衍人間秩序。
再次，現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧的接生者。中國(guó)法學(xué) / 律學(xué)傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，積蘊(yùn)深厚，但傳統(tǒng)中國(guó)文明主要卻非“法制型”的，毋寧乃“倫理型”的，因而，雖法學(xué) / 律學(xué)淵源有自，但在整個(gè)學(xué)統(tǒng)中所占位置極其有限。而且，迄兩千年帝制，越往后來(lái)，儒法合流的法意越發(fā)成熟而圓融，則越少生機(jī)而萎縮，罕理念之創(chuàng)發(fā)，多套話與陳言，若用現(xiàn)代的也就是西方的學(xué)科分際的眼光來(lái)看，則治術(shù)而已，難稱一“學(xué)”字。而現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)肇始于清末，導(dǎo)源于對(duì)于西學(xué)律典的引介，一開(kāi)始即面臨尷尬。即舶來(lái)概念及其背后的理念和價(jià)值，如何匹配于既有事實(shí)，如何對(duì)解于乃至溶解于既有學(xué)術(shù)與思想體系，從而，將事實(shí)與規(guī)則、法意與人心、生活世界與價(jià)值世界打成一片。此既為“融合”的過(guò)程，亦為創(chuàng)造的過(guò)程，其結(jié)果就是由“法學(xué)在中國(guó)”漸達(dá)“中國(guó)的法學(xué)”的誕生。五代人的努力，實(shí)即在此。時(shí)至今日，這一過(guò)程仍在繼續(xù)之中，大體而言，已接近尾聲。通觀全程，不妨斷言，現(xiàn)代漢語(yǔ)文明已然形成自己的一套法言法語(yǔ)，構(gòu)建出自己的法律知識(shí)體系，提煉出自己的法律形式理性，表達(dá)出一整套法律理念和價(jià)值理性，凡此基本能夠支撐立法和司法，養(yǎng)育法律教育；以漢語(yǔ)為物質(zhì)外殼，而以融會(huì)、加工后形成的概念、理念與價(jià)值為內(nèi)涵的“中國(guó)的法學(xué)”，初具雛形。不過(guò)，措辭“雛形”，即說(shuō)明有待完成和拓展處尚多。有關(guān)于此，本文第五節(jié)還將論及。
第四節(jié) 第五代法律公民的當(dāng)代使命
之所以單論第五代法律公民的“當(dāng)代使命”，原因很簡(jiǎn)單，就因?yàn)檫@輩人正值壯年，蔚為主體，承前接后，未來(lái)二、三十年間中國(guó)法制和法學(xué)的走向，有賴此輩之手。上，就上去了；下，就下來(lái)了。天時(shí)地利之外，端看儕輩的努力。而中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的“歷史三峽”（用唐德剛先生語(yǔ)），恰有望于在未來(lái)二、三十年間乃至稍長(zhǎng)一個(gè)時(shí)段內(nèi)，終見(jiàn)分曉。如果說(shuō)現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)肇始于百年之前，脫手于第一、二代法律公民，那么，必最終成型于第五、六代的努力之中。一起頭，一殿尾，正好涵蓋最為重要的歷史節(jié)點(diǎn)。
一言以蔽之，第五代法律公民的當(dāng)代使命，就在于“建設(shè)現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧”。本文時(shí)或用“現(xiàn)代漢語(yǔ)文明”一語(yǔ)來(lái)狀述“現(xiàn)代中國(guó)文明”，措辭不一，其意則一，均在含括中國(guó)時(shí)空、包容中華文化傳統(tǒng)、而以漢語(yǔ)作為表意系統(tǒng)的意義上，指稱同一實(shí)體。具體而言，則外延包括海峽兩岸四地之中國(guó)大陸與臺(tái)、港、澳。36既謂“現(xiàn)代中國(guó)文明”，自然是在傳統(tǒng)中國(guó)文明的基礎(chǔ)之上，因應(yīng)新事實(shí)，別開(kāi)一局面，另創(chuàng)新氣象。此一過(guò)程早自清末即啟端緒，百年庚續(xù)，以迄于今。而其“法律智慧”，既專指中國(guó)文明時(shí)空下法制的生活方式，也包括關(guān)于這一生活方式的知識(shí)形式和精神向度。因而，“現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧”，具體落實(shí)下來(lái)，即“中國(guó)的法制”與“中國(guó)的法意”兩項(xiàng)。
在此觀照下，筆者以為，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)具備以下品格：首先，它是對(duì)于刻下中國(guó)大多數(shù)居民的實(shí)際生活格局的反映，彰顯“中國(guó)問(wèn)題”與“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”。換言之，其為當(dāng)下中國(guó)人世生活方式的規(guī)則呈現(xiàn)，必定是對(duì)于這一生活實(shí)體的常態(tài)、常規(guī)與常例的描述，反映其背后的常識(shí)、常理與常情。也就是說(shuō)，它源于中國(guó)人的實(shí)際活法——某種有限的意義上，它同時(shí)意指中國(guó)人所當(dāng)有的活法——，講出了中國(guó)人心中的說(shuō)法，為中國(guó)人的法律形象的真實(shí)寫照，而蔚為中國(guó)的人世規(guī)則和人間秩序。今日的中國(guó)人是世界公民共同體的一部分，中國(guó)人的活法與說(shuō)法乃是此一共同體五彩斑斕的活法與說(shuō)法中的一種，自應(yīng)獲得反映，而載述于法律，呈現(xiàn)為規(guī)則。其次，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)載述中國(guó)人所向往的生活理想，反映中國(guó)人對(duì)于美好人世生活的最高追求，而與全體中國(guó)人的基本人生理想與價(jià)值追求和諧無(wú)悖，貼心貼肺，從而蔚為中國(guó)社會(huì)與中國(guó)人生的意義之維。其中，人類的法律形象究竟為何？什么樣的生活得為有意義的生活？什么樣的情感最應(yīng)受到法律的護(hù)持？人間事務(wù)應(yīng)當(dāng)持守什么樣的是否標(biāo)準(zhǔn)和取舍準(zhǔn)則？親人、家庭、夫妻、朋友和師生這些基本人倫之常，在人事和法律中應(yīng)當(dāng)占有什么位置？國(guó)家、民族、家鄉(xiāng)、社區(qū)和單位，這些基本的地緣、政治和法律單元與個(gè)人具有或者應(yīng)當(dāng)具有什么樣的關(guān)系？凡此種種，不論國(guó)事家事，都是人事，而構(gòu)成人世，從而是不可回避的意義的指向?qū)ο螅枰山o出一個(gè)明確的“說(shuō)法”，包括司法者經(jīng)由司法而宣諭出其中的“說(shuō)法”。說(shuō)法者，關(guān)于事件的是非曲直的道理，一種合情合理、慰貼心意、讓人心服口服的情理與法理，公義與公道。再次，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)緊扣中華民族的歷史心弦，關(guān)照時(shí)代的文化命運(yùn)，而構(gòu)成民族生命的奔騰不息的規(guī)則之長(zhǎng)河大江。也就是說(shuō)，隨著中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的漸次定型，法律的歷史意識(shí)和時(shí)代意識(shí)必須成為法律意識(shí)的有機(jī)組成部分，而歷史意識(shí)和時(shí)代意識(shí)必然就是一種文化意識(shí)，一種有意識(shí)的文化自覺(jué)。在可以預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，民族國(guó)家依然將是特定地域居民聯(lián)合體的共同政治屋頂，法律因而成為該民族國(guó)家及其人文類型的當(dāng)下歷史之維——一個(gè)當(dāng)下的歷史存在。復(fù)次，“中國(guó)的法制”應(yīng)對(duì)普遍人性深懷怵惕，對(duì)全體人類的命運(yùn)深懷悲憫，而以人類的相互理解、永久和平與普遍福祉為最高追求。最后，“中國(guó)的法制”應(yīng)當(dāng)一切以人為最終目的而非工具，在天意、人意與法意的交纏互動(dòng)、相互觀照中，為人世生活締造至善、至美、至愛(ài)的人間秩序，而首先是一種守規(guī)矩、講規(guī)則，在公共生活領(lǐng)域大家都按程序辦事的法制秩序——一種對(duì)人的處境充滿同情的規(guī)則之治。
由此，伴隨這一歷史出現(xiàn)的將是真正中國(guó)的法意的伸張，真正中國(guó)的法學(xué)的誕生。真正中國(guó)的法學(xué)和法意，當(dāng)以中國(guó)的國(guó)族與社會(huì)為本質(zhì)，也就是符合中國(guó)人對(duì)于理想而愜意的人世生活、美好而合理的人間秩序之預(yù)期與預(yù)設(shè)，而以中國(guó)社會(huì)與中國(guó)傳統(tǒng)為內(nèi)容為背景，并且是用中國(guó)的語(yǔ)言──優(yōu)美而精確的中國(guó)語(yǔ)言 ──所表達(dá)的法意。在關(guān)懷全體人類的博愛(ài)情懷、天下一家的至大胸襟滋潤(rùn)下，這樣的法學(xué)和法意當(dāng)是一種關(guān)于人間秩序的人道主義文本。—— 一種對(duì)于人世規(guī)則和人間秩序的中國(guó)人的理解和貢獻(xiàn)，關(guān)于人類生存之道的中國(guó)文明的法律智慧。37
由此標(biāo)格，以下三項(xiàng)作業(yè)必為第五代法律公民所不可回避。首先，進(jìn)一步梳理事實(shí)，從法律視角摸清“中國(guó)問(wèn)題”。即在全球化視野下，超愈一個(gè)半世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的語(yǔ)境中，審視中國(guó)社會(huì)與文化，認(rèn)識(shí)和厘清當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)－文化狀況及其特性，特別是“法律國(guó)情”。具體而言， 它涉及三個(gè)層面。第一層面關(guān)乎“社會(huì)性質(zhì)”和“發(fā)展階段”等“中國(guó)問(wèn)題”的宏大判斷，其主要問(wèn)題諸如究竟當(dāng)下中國(guó)處于怎樣一種社會(huì)－文化發(fā)展水準(zhǔn)？流行的“現(xiàn)代”及其之“后”一類的線性描述可否適用？現(xiàn)代資本主義工商社會(huì)的法律規(guī)則及其理念與所謂“現(xiàn)代性”的向度，證諸百年法制的“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”，究竟有何關(guān)聯(lián)？所謂的“第三條道路”與東方語(yǔ)境下的現(xiàn)代性訴求，對(duì)于建設(shè)中國(guó)法制有無(wú)啟發(fā)意義？等等。凡此問(wèn)題及其回答并不一定是法學(xué)家的專業(yè)分工，但法學(xué)家必定參與解釋，而且肯定不可避免地構(gòu)成了一切法律問(wèn)題的真正語(yǔ)境。積極而言，它為法學(xué)家認(rèn)識(shí)法律問(wèn)題提供“支援意識(shí)”（用博蘭霓原意）。消極而言，則庶幾有望避免那種“后現(xiàn)代法學(xué)”“為法治指明未來(lái)”之類不明所以的時(shí)空錯(cuò)位的叫囂。第二層面關(guān)乎“中國(guó)問(wèn)題”的中觀場(chǎng)景，其所指向的主要問(wèn)題類如中國(guó)社會(huì)的城鄉(xiāng)分治、“一國(guó)兩制”甚至分處不同歷史時(shí)段的結(jié)構(gòu)，究竟實(shí)際情形如何？其于法律的統(tǒng)一性和本土化究竟意味著什么？黨國(guó)體制下，權(quán)力與權(quán)利及其本身內(nèi)部之間究竟是一種什么樣的結(jié)構(gòu)，從而，如何才能于其間達(dá)致必要的張力，形成公共空間，而恰為建設(shè)現(xiàn)代法制國(guó)家所必需，既避免拉美民主進(jìn)程的亂象，又防止勃列日涅夫式的令人窒息的停滯，而逐步進(jìn)境于公民社會(huì)與民主治理？所謂的“法制中國(guó)”，其內(nèi)涵與外延、向度與指標(biāo)是什么？ 凡此問(wèn)題雖不止于法學(xué)，但均為法學(xué)家的專業(yè)所在，無(wú)法回避，事實(shí)上也是此刻中國(guó)法學(xué)思考的重心和前沿。第三層面關(guān)乎“中國(guó)問(wèn)題”的微觀細(xì)節(jié)，全系法律專業(yè)問(wèn)題，有賴法律公民社群的積勞積慧。自立法階段對(duì)于規(guī)則所要復(fù)述和調(diào)節(jié)的具體事實(shí)的查明，如當(dāng)下中國(guó)實(shí)際的所有權(quán)關(guān)系與證券市場(chǎng)的發(fā)育程度，鄉(xiāng)規(guī)民約的形成及其社會(huì)基礎(chǔ)與國(guó)家法律的涉入程度，政務(wù)信息公開(kāi)的實(shí)際情形與制定政務(wù)信息公開(kāi)法的可行性，農(nóng)村信用社的運(yùn)行狀況及其政府主導(dǎo)下的改革與農(nóng)信社立法規(guī)制，乃至于三峽庫(kù)區(qū)游船的噸位、數(shù)量、所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)及其準(zhǔn)入規(guī)則這類細(xì)節(jié)；至司法過(guò)程中實(shí)行舉證責(zé)任的可行性與當(dāng)下的實(shí)際情形，案件的審理和執(zhí)行與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的矛盾及其解決辦法；犯罪率的漲落規(guī)律和執(zhí)法部門的應(yīng)對(duì)之策；律師業(yè)的運(yùn)作及其巨額灰色乃至黑色收入的實(shí)際情形；法官的構(gòu)成和水準(zhǔn)，等等，等等。凡此種種，均有來(lái)源、現(xiàn)狀和發(fā)展趨向三維，構(gòu)成“中國(guó)問(wèn)題”的法律方面，反映了當(dāng)下中國(guó)的特定的“法律國(guó)情”，既是法律公民社群的專業(yè)與志業(yè)指向所在，更是于回答真正的中國(guó)問(wèn)題而形成中國(guó)法律智慧的過(guò)程中，催生“中國(guó)的法學(xué)”的基本語(yǔ)境和活水源頭。
其次，進(jìn)一步提煉法意，從法律視角摸清“人生問(wèn)題”。即在全球化視野下，超愈一個(gè)半世紀(jì)的中國(guó)社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型的語(yǔ)境中，審視中、西文明交匯格局下中國(guó)文明的人生理想與人生態(tài)度，梳理中國(guó)文明關(guān)于人性與人類形象及其超越之道，以及中國(guó)人文的價(jià)值理性及其法律展現(xiàn)的諸多思慮。細(xì)而言之，它也包涵三個(gè)層面的問(wèn)題。第一層面涉關(guān)中國(guó)文明關(guān)于人、人世生活的基本看法與基本態(tài)度。其主要問(wèn)題諸如人本身究竟是一種什么樣的存在？性惡抑或性善？如果人性本惡，則當(dāng)預(yù)期何種人世生活，從而有何種人世規(guī)則？如果人性本善，則又當(dāng)預(yù)期何種人世生活，從而有何種人世規(guī)則？從而，在浩博而精致的中國(guó)人文景象中，中國(guó)人的人生理想和人生態(tài)度究竟指向哪里？有無(wú)道德的超越及其緊張？其與西方式的形上超越在取徑、形式和訴求上，是否不同，有何不同？凡此種種，構(gòu)成了法律的知識(shí)背景與價(jià)值背景、法律思想的人文內(nèi)蘊(yùn)、法律精神的文明向度，主要非法學(xué)家的學(xué)術(shù)對(duì)象，亦非法學(xué)家所能獨(dú)力回答，但卻是法學(xué)家所不可不察，更是杰出的法律思想家所當(dāng)深思竭慮的。實(shí)際上，即便是高度專業(yè)化的部門法論題，如契約的訂立與履行、離婚的條件及其判斷、準(zhǔn)許犯人家屬在一定條件下探監(jiān)同居等等，稍予深入，亦且牽涉到關(guān)乎人生態(tài)度與人間秩序的深層背景，更不用說(shuō)象“私法主體平等”、“誠(chéng)實(shí)信用”這些本身就涉及到“做人”一類問(wèn)題的問(wèn)題了。第二層面的問(wèn)題系第一層面問(wèn)題的進(jìn)一步形下落實(shí)，同時(shí)又為第三層面的問(wèn)題作形上奠基，主要回答在第一層面問(wèn)題觀照之下，中國(guó)文明法律智慧的公平、正義觀念，法律對(duì)于人類形象的預(yù)設(shè)與預(yù)期，關(guān)于何種人間秩序得為理想的法律秩序，以及在此秩序之下，實(shí)在之法與自然之法的二元格局暨后者的至尊至上等等問(wèn)題。而中心則在探究在中國(guó)人看來(lái)，究竟公平、正義意味著什么，怎樣才算是公平、正義，而最后給出一個(gè)“說(shuō)法”。由此，“二奶”是否具有繼承權(quán)；38 維護(hù)徒有其表的所謂“迎賓道”交通規(guī)則，卻不管臨產(chǎn)孕婦母子的安危究竟是在執(zhí)法還是在犯法；39民工為討血汗活命工錢不惜上塔吊自殺或以自殺相威脅，而公安部門卻不問(wèn)情由一律苛責(zé)嚴(yán)禁，甚至將以違犯“治安管理”進(jìn)行處罰，則法律的天平傾向哪里；40按照省份行政轄區(qū)劃分高考錄取分?jǐn)?shù)線，而罔顧貧困農(nóng)村地區(qū)的子弟入學(xué)，是否違憲？41凡此種種，除進(jìn)行法律根據(jù)與理?yè)?jù)的論證外，最后都得訴諸是否公平、正義這一最終標(biāo)準(zhǔn)，接受是否公平、正義這一最高祭臺(tái)的判斷。正是在這里，實(shí)在之法時(shí)時(shí)面對(duì)天理人情的自然之法的審視，而使得法律保有超越之維，可能接近于公平、正義的規(guī)則。第三層面則為對(duì)于法律的價(jià)值理性的探討和法律的知識(shí)形態(tài)的完善。綜括三個(gè)層面的努力，一言以蔽之，在于體貼中國(guó)的世道人心與世事人情，將生活世界與價(jià)值世界打通，使經(jīng)驗(yàn)世界與超驗(yàn)世界連成一片，而將舶來(lái)法意中國(guó)化，將中國(guó)的世道人心轉(zhuǎn)化為當(dāng)下法意，由此創(chuàng)造作為中國(guó)精神與中國(guó)智慧的現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧。
由此，在繼續(xù)接引西方法制與法意的有益成分的同時(shí)，第五代法律公民對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其精神向度細(xì)予梳理，深予探究，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急，也是創(chuàng)造堪稱現(xiàn)代中國(guó)文明法律智慧的必要前提。一代人有一代人之問(wèn)題與困惑，則一代人有一代人之思考與應(yīng)對(duì)，從而一代人有一代人之思想與學(xué)術(shù)、制度與實(shí)踐。對(duì)于本民族往昔生活的每一次回味，其實(shí)都是在觀照現(xiàn)實(shí)，而在注入傳統(tǒng)以生機(jī)的同時(shí)，亦即在養(yǎng)育當(dāng)下，催生未來(lái)。大凡今日生計(jì)昌隆的國(guó)族，無(wú)一不是對(duì)于往圣先賢、陳?ài)E舊事懷持溫情與敬意，于反復(fù)品味中觸摸心思，反省心事，而增智益慧，造福當(dāng)下。民族生命，遂如長(zhǎng)江大河，奔流不息；民族生計(jì)，遂若長(zhǎng)虹臥波，祥和平順。如果說(shuō)今天遠(yuǎn)觀西方法制于吾族吾民有何啟發(fā)，則對(duì)方珍視傳統(tǒng)，于傳統(tǒng)中開(kāi)源節(jié)流、返本開(kāi)新的用心與用功，虔敬與能力，正為我所缺，而有待于深化。同時(shí)，對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制及其精神向度的梳理，不僅意味著向故紙堆中討說(shuō)法，于舊規(guī)制里做文章，而且，更為重要的，是對(duì)蕩漾于每個(gè)中國(guó)人心中的關(guān)于公平、正義的感覺(jué)，活在刻下每個(gè)中國(guó)人心中的對(duì)于人世生活、人間秩序和人世規(guī)則的向往與擔(dān)憂、希望與失望，“我的父親與母親”、“我的兄弟與姐妹”的活法與說(shuō)法，細(xì)細(xì)品味，溫情體貼，忠實(shí)復(fù)述，凝練而為法意，完型而為規(guī)則。而這一切，就是文化自覺(jué)，也就是中國(guó)文明文化自覺(jué)的法律智慧，法律智慧的文化自覺(jué)。在世界眼光與文化自覺(jué)并行不悖的宏大格局中，如梁漱溟先生臨終所言，“尊重傳統(tǒng)文化，順應(yīng)世界潮流”，現(xiàn)代中國(guó)文明的法律智慧，一種以漢語(yǔ)為表意系統(tǒng)，關(guān)于中國(guó)人世生活和人間秩序的法律之道，中華民族的生存之道，必盛于吾儕一輩手中，而于未來(lái)二、三代人之接續(xù)努力中，如朝陽(yáng)如火炬，如大漠甘泉如苦海方舟，照亮吾族吾民，沾溉人類全體，而奏響世界文明合唱的天籟。
第五節(jié) 進(jìn)一步的思考
走筆至此，細(xì)細(xì)沉吟，深感有不少饒堪回味之處。第一代法學(xué)家以天下為己任，落墨法律，旨在救亡，業(yè)在啟蒙，圖將整個(gè)國(guó)族的人世生活與人間秩序通盤換過(guò)，蔚然而成民族法律生活的精神導(dǎo)師。第二代尚承余緒，秉鴻圖大志，展?jié)佬鄄牛摱嚓P(guān)國(guó)體，落筆則多豪邁。即便討論專業(yè)性問(wèn)題也飽含民族悲情，寄托一腔憂憤。伴隨著新文化運(yùn)動(dòng)對(duì)于民族思潮的引領(lǐng)，他們多數(shù)時(shí)候以民族法律生活的精神導(dǎo)師的身份出場(chǎng)，隨聲唱和，亦且蔚然成一時(shí)之風(fēng)氣。雖有時(shí)難免以高等常識(shí)談?wù)摯蟮览淼淖藨B(tài)處理類如憲政這種危乎殆哉之事，如同八十年代以后諸多所謂的“自由主義知識(shí)分子”，但不同的是，他們似乎多數(shù)時(shí)候均小心翼翼，有一分證據(jù)講一分話，絕不將精神氣質(zhì)的清邁混同于處理實(shí)際課題的輕浮。第三代身處國(guó)運(yùn)蹇促之際，似乎悲情愈甚，而業(yè)精于勤，秉持專家立場(chǎng)，多有象樣成果。第四代以降情形復(fù)雜，不好拿捏。但是，總括五代人生曲線，隨著狂飆突進(jìn)的新文化啟蒙運(yùn)動(dòng)漸次落潮，尤其是整個(gè)中國(guó)社會(huì)正在急劇地世俗化，一切慢慢化轉(zhuǎn)為常規(guī)的學(xué)術(shù)作業(yè)，一個(gè)基本的趨向是，法學(xué)家一度作為民族精神導(dǎo)師的風(fēng)光，逐漸讓位于法律從業(yè)者的專家定向，復(fù)雜的價(jià)值問(wèn)題與意識(shí)形態(tài)遂漸次轉(zhuǎn)化、落實(shí)為具體的法律技術(shù)的操作。可能，在價(jià)值理性論域無(wú)法突破之時(shí)，形式理性的探討反倒曲徑通幽。
其次，我們也可以看出，整個(gè)百年，五代學(xué)人，卻未形成任何一種產(chǎn)生一定影響的法學(xué)流派，而從世界視域著眼，也不得不承認(rèn)，足堪代言現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧的大法學(xué)家，亦且尚未出世。據(jù)說(shuō)，即便對(duì)于中國(guó)帝制傳統(tǒng)下的具體法制的梳理，就材料的掌握而言，甚至尚不及東鄰。而對(duì)于傳統(tǒng)法制及其精神向度的闡發(fā)，漢學(xué)家們“隔”而不“隔”，從另一文明視野遠(yuǎn)瞰，每多新意，屢有創(chuàng)說(shuō)，不少地方，中土學(xué)人反而似尚不及。凡此情形，正象刻下“兩院院士”滔滔，占盡壽祿，而歷史視野中的世界級(jí)大科學(xué)家其實(shí)為零，也是明擺著的事。其間原因復(fù)雜，悲情多于局限，形勢(shì)比人強(qiáng)，個(gè)體的作為空間其實(shí)有限得很。 就法學(xué)而言，中華文明于法律文明一項(xiàng)積弱積貧，實(shí)為遠(yuǎn)因。而“五四”以降鄙薄傳統(tǒng)、輕賤自家文明遺產(chǎn)的一面倒過(guò)激做法，雖事出有因，情由堪憐，卻貽害甚重，殃及久遠(yuǎn)。迄后的歷次政治整肅之于學(xué)術(shù)的摧殘，更不待言。也正因?yàn)榇耍袊?guó)近世百年的社會(huì)－文化轉(zhuǎn)型，便是從以小自耕農(nóng)為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)帝制時(shí)代的倫理文明秩序，向現(xiàn)代工商社會(huì)的法律文明秩序的過(guò)渡，適應(yīng)這一轉(zhuǎn)型并構(gòu)成其重要環(huán)節(jié)的，便是現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧的發(fā)育滋長(zhǎng)，而肇始于百年之前，卻仍然有待于未來(lái)的奮斗。時(shí)賢每以“大法學(xué)家”表?yè)P(yáng)與自我表?yè)P(yáng)，前后左右看看，上上下下比比，哪里承受得住？！
再次，僅僅從法學(xué)之為一門學(xué)術(shù)著眼，則下述問(wèn)題同樣值得記取。即法律之為一種世俗的職業(yè)與法學(xué)之為一項(xiàng)精神的事業(yè)，雖同源一體，卻涇渭分明，恰要求從業(yè)者于從道與從勢(shì)、用世與阿世之間，小心翼翼，善予措置，甭一根筋，別耍心眼。理想的情形似乎是，用世而不阿世，從道但不拒絕合作，明確法律的世俗性，但卻堅(jiān)守法學(xué)的精神品格，決不在二者之間作交易。“理論聯(lián)系實(shí)際”，從來(lái)也不是說(shuō)理論要做“實(shí)際”的婢女，即便社會(huì)的世俗化已到爛熟程度，理論及其“家”們也不是阿世的弄臣。可惜，今日回視，站著說(shuō)話不腰疼，不妨說(shuō)不少二十世紀(jì)以還的法學(xué)公民恰恰是世俗性與精神性疆域不清，其極端者，甚至完全混同“黨國(guó)”事業(yè)與精神向度的鴻溝，不自覺(jué)之間，一不小心或者故意用心，真正乃一馬前卒子也！王寵惠身謚“元老”，仕至“立法院長(zhǎng)”，身份明明白白，自不待言。吳經(jīng)熊一介書生，典型的江南才子，風(fēng)流才子，卻也附和，既與孫科“太子黨”有染，復(fù)以《圣經(jīng)》譯事粘連“委員長(zhǎng)”，后來(lái)更是旗幟鮮明。1945年“當(dāng)選”國(guó)民黨中央候補(bǔ)委員，1966年返臺(tái)后既喜言“文化復(fù)興”，又將“反攻復(fù)國(guó)”掛在嘴上。42王世杰亦官亦學(xué)，迄以官終，小心撐持，難言是非。在大陸的，面對(duì)嚴(yán)酷生存環(huán)境，更不堪。每一場(chǎng)“運(yùn)動(dòng)”來(lái)臨，總是有沖鋒陷陣的，總是有搖旗吶喊的，總是有作態(tài)幫腔的。到頭來(lái)，還不是同樣整了自己，或者，被整。套用被害人學(xué)（victimnology）上的一句話，就是“被害人與加害人換位”。至于平日里唱贊歌，說(shuō)假話，自覺(jué)或者被迫逢迎，算是“小節(jié)”。而揣摩上意，將法學(xué)用作進(jìn)身之階，千祿之具，專門炮制一些諸如“誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)的法律思想”之類狗屁不通文字垃圾的，套用咱老百姓的一句歇后語(yǔ)，可謂“老太太喝稀粥——無(wú)恥下流”。如此這般，面對(duì)強(qiáng)大勢(shì)力，整個(gè)法學(xué)家群體完全喪失了對(duì)于世俗法制的批判能力，對(duì)于惡法的警怵和防范作用，情形才會(huì)一至于彼，不堪收拾。話題稍稍扯遠(yuǎn)，則關(guān)于法律的世俗性與法學(xué)的精神性命題所關(guān)涉的更為深層的問(wèn)題，乃是作為知識(shí)分子的法律公民的精神獨(dú)立、思想自由和批判立場(chǎng)，而恰恰在此，五代法學(xué)家的百年奮斗史表明，現(xiàn)代漢語(yǔ)文明的法學(xué)家之為一個(gè)知識(shí)社群的品格，其理念和涵養(yǎng)、眼界和心胸、氣質(zhì)和力量，尚需培育，有待踔勵(lì)，路正漫漫。
由此，則法律公民的專家立場(chǎng)與公共知識(shí)分子之角色定位問(wèn)題，必將不可回避。法學(xué)家不免要作公共知識(shí)分子。第一代的梁任公，以多情之筆打動(dòng)億萬(wàn)人心，自不必言。第二代的錢端升，主筆天津《益世報(bào)》，八個(gè)月內(nèi)居然寫作170篇社論或者評(píng)論，此后也常有類似作品問(wèn)世，為世事鳴，作代言人，發(fā)暢想曲。越是晚近，學(xué)院專家越是邊緣，卻不免越是要登陸媒體，“今日說(shuō)法”，“實(shí)話實(shí)說(shuō)”，“與農(nóng)民兄弟談?wù)効茖W(xué)種田”，等等。但是，翻檢前賢瑣事，不難看出，倘若專家立場(chǎng)一旦與公共知識(shí)分子角色錯(cuò)位，必成災(zāi)難。其上焉者，多常識(shí)，少學(xué)識(shí)，以法律活動(dòng)家名世；有操守，無(wú)原則，按市場(chǎng)的規(guī)律辦事。其下焉者，無(wú)堅(jiān)實(shí)學(xué)識(shí)以為根底，有急切用事建功之心，則陳言滔滔、巧舌如簧、竭盡“脫口秀”，實(shí)足娛眾而誤眾，論事卻曲事，說(shuō)理恰晦理。而且，一般來(lái)說(shuō)，諸如此類“社論”或者“評(píng)論”，僅僅只是“社論”或者“評(píng)論”，具短暫消費(fèi)效用，并不等于法學(xué)學(xué)術(shù)之正宗，而法學(xué)傳統(tǒng)積弱積貧之中華文明，恰正需要立此“正宗”以為淵源，才能養(yǎng)育法制，也才能為更多的諸如此類的公共知識(shí)分子提供思想資料與學(xué)術(shù)根底。也就是說(shuō)，不是“社論”或者“評(píng)論”不好，而是說(shuō)它們并非明堂學(xué)術(shù)，各有分屬，別弄混了。正像不是說(shuō)官員或者大財(cái)東不好，而是說(shuō)官是官，錢是錢，學(xué)是學(xué)，別有事沒(méi)事利用職務(wù)之便到學(xué)校弄個(gè)什么“兼職教授”或者“博導(dǎo)”之類的閑名掛著，公然搶劫學(xué)位與職稱。其實(shí)，這些虛招，對(duì)你有什么意思呢？！實(shí)際上，真正有水準(zhǔn)的學(xué)者，對(duì)此心如明鏡，并不混同。錢端升晚年編自選集，即一篇“社論”或者“評(píng)論”也未庋入，即此之故。筆者在法學(xué)院教書，目睹周遭不少青年學(xué)子紛以“公共知識(shí)分子”趨騖，誤將“社論”當(dāng)正宗，視報(bào)上剪影為不朽，長(zhǎng)期以往，萬(wàn)一再佐以工商社會(huì)的取巧習(xí)氣，投機(jī)作風(fēng)，則勢(shì)必影響漢語(yǔ)法學(xué)的未來(lái)發(fā)展路向，因而由“五代法學(xué)家”橫議至此，作此迂說(shuō)，也許可為法學(xué)界“公共知識(shí)分子”提供一談資，而深化關(guān)于百年中國(guó)背景下法律從業(yè)者的“任務(wù)與擔(dān)當(dāng)”的討論。
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總而言之，五代中國(guó)法律學(xué)人，所處時(shí)代有別，肩負(fù)的任務(wù)不同，取得的成就亦有軒輊。正面總體來(lái)說(shuō)，一言以蔽之，其所夢(mèng)想者，求將公平正義、仁愛(ài)誠(chéng)信、安全、自由、平等、民主、博愛(ài)和寬容的現(xiàn)代人文價(jià)值，落實(shí)為灑掃應(yīng)對(duì)的法律規(guī)則運(yùn)作，而為多災(zāi)多難的中國(guó)重締人世規(guī)則與人間秩序；其所奮斗者，在予人世生活的規(guī)則之網(wǎng)和意義之網(wǎng)的重新探索和審視中，將中西法意法制與中國(guó)的人生和人心曲連溝通，而于慰貼人生與人心的同時(shí)，造福中國(guó)與人類的生活。百年法學(xué)，五代生聚，真所謂顛沛必于是，流離必于是，雖九死而不悔；薪盡火繼，不屈不撓，以法學(xué)為業(yè)，正為我華夏民族法律精神的生動(dòng)展現(xiàn)，而構(gòu)成我華夏民族精神生命的寶貴成分，也是人類法律思想和人文精神的重要內(nèi)涵。
彼時(shí)彼代，此情此景，其人其事，心事心思，世道與人心，法意與人情，直如太史公所詠：
昔西伯拘羑里，演《周易》；孔子厄陳、蔡，作《春秋》；屈原放逐，著《離騷》；左丘失明，厥有《國(guó)語(yǔ)》；孫子臏腳，而論《兵法》；不韋遷蜀，世傳《呂覽》；韓非囚秦，《說(shuō)難》、《孤憤》；《詩(shī)》三百篇，大抵賢圣發(fā)憤之所為作也。此人皆意有所郁結(jié)，不得通其道也，故述往事，思來(lái)者。
2003年8—10月，定稿于綿陽(yáng)—北京
① 梁漱溟先生將中國(guó)近代面臨的一切“問(wèn)題”歸結(jié)為“中國(guó)問(wèn)題”與“人生問(wèn)題”兩項(xiàng)，此處借用其意。參詳梁漱溟：“談中國(guó)憲政問(wèn)題”，收見(jiàn)《梁漱溟全集》（濟(jì)南：山東人民出版社，1988－1993）第6卷，頁(yè)496以下；“中國(guó)政治問(wèn)題研究”，同上，頁(yè)758－60。
② 參詳拙文“以法律為業(yè)”第二部分：“現(xiàn)代社會(huì)中的法律公民”，載《金陵法律評(píng)論》（南京）2003年春季號(hào)，頁(yè)14以下。
③ 薛氏生于1820年（嘉慶25年），卒于1901年（光緒27年），享年八十有二，并未及見(jiàn)清末變法，更未躬身新法學(xué)的創(chuàng)議。但是，薛氏的浩繁著述卻為編訂過(guò)渡性法典《大清現(xiàn)行刑律》之主要參考，而后者與清末新刑法乃至民國(guó)刑法的制定實(shí)有津梁之關(guān)聯(lián)。同時(shí)，晚清以治律成名并具特殊歷史地位者，首推薛氏與沈家本，二公均為我國(guó)法學(xué)承先接后的人物。故此，也不妨將薛氏列入“第一代”。參詳華友根：《薛允升的古律研究與改革——中國(guó)近代修訂新律的先導(dǎo)》（上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，1999），頁(yè)339以下；黃靜嘉：“清季法學(xué)大家長(zhǎng)安薛允升先生傳——一位傳統(tǒng)法學(xué)的殿后人物”，載《清華法學(xué)》（北京：清華大學(xué)出版社，2004），第4輯。
④ 此處僅就法學(xué)而言，未及他域。如張君勱先生為儒學(xué)高人，當(dāng)然是一代大家。
⑤ 參詳梁慧星：“謝懷栻先生從事民法50周年賀辭”，載《民商法論叢》（北京：法律出版社，1994），卷2，頁(yè)1－4；謝鴻飛：“謝懷栻先生訪談錄”，載《環(huán)球法律評(píng)論》（北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）2001年秋季號(hào)，頁(yè)317以下。謝懷栻先生逝世后，學(xué)界續(xù)有悼文發(fā)表，詳“法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)”。
⑥ 參詳范忠信：“認(rèn)識(shí)法學(xué)家梁?jiǎn)⒊保找?jiàn)氏編：《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000），頁(yè)6。
⑦ 賀麟：《五十年來(lái)的中國(guó)哲學(xué)》（北京：商務(wù)印書館，2002），頁(yè)7。
⑧ 伍廷芳：“奏請(qǐng)變通成法摺”，收見(jiàn)丁賢俊、喻作風(fēng)編：《伍廷芳集》（北京：中華書局，1993），頁(yè)50。
⑨ 近人研究伍氏的成果主要有：張?jiān)崎裕骸段橥⒎寂c晚清政治改革》（不詳）；林達(dá)：《轉(zhuǎn)變中的中國(guó)：伍廷芳（1842－1922）的作用》（加州大學(xué)洛山磯校區(qū)博士論文，1970），以及張禮恒：《從西方到東方——伍廷芳與中國(guó)近代社會(huì)的演進(jìn)》（北京：商務(wù)印書館，2002）。
⑩ 陳寅恪：“馮友蘭中國(guó)哲學(xué)史上冊(cè)審查報(bào)告”，收見(jiàn)《陳寅恪集》之《金明館叢稿二編》（北京：三聯(lián)書店，2001），頁(yè)279。
11 參詳許章潤(rùn)主編：《清華法學(xué)》（北京：清華大學(xué)出版社，2002）第一卷第一輯，頁(yè)368以下。王先生的一生著述，除收入《王寵惠先生文集》中的以外，其他著作如收入商務(wù)印書館“萬(wàn)有”叢書中的《國(guó)際聯(lián)盟》，散篇論著如“四權(quán)之行使及其支用”（《中華法學(xué)雜志》1931年2卷7期）、“比較法學(xué)國(guó)際會(huì)議續(xù)聞”（同上，2卷12期）、“大赦權(quán)之運(yùn)用”（《社會(huì)雜志》1931年1卷1期）等等，尚有待搜羅和整理。
12 參詳許章潤(rùn)：“多向度的現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧”第三節(jié)以下，載《比較法研究》（北京）2003年第6期。該文已收入本書。
13 “我的自述”，收見(jiàn)氏著《錢端升學(xué)術(shù)論著自選集》（北京：北京師范學(xué)院出版社，1991），頁(yè)696。
14 錢端升：“我的罪行”，載《人民日?qǐng)?bào)》（北京）1957年8月6日。
15 原北京政法學(xué)院教務(wù)處編輯的《教學(xué)簡(jiǎn)報(bào)》1957年9月號(hào)的一段記載，如今讀來(lái)若搞笑，但在當(dāng)時(shí)卻是“正面報(bào)道”，義正詞嚴(yán)。其中，如“青年講師某某某激動(dòng)地站起來(lái)說(shuō)：‘錢端升，你這個(gè)大右派！’”等語(yǔ)，如今讀來(lái)不敢相信自己的眼睛，而在當(dāng)日，卻是家常便飯。另詳北京政法學(xué)院國(guó)家法教研室二、三、四年級(jí)部分師生聯(lián)合批判小組撰：《批判王世杰、錢端升著<比較憲法>》（北京：1958）；許章潤(rùn)：“所戒者何？——錢端升先生的憲政研究與人生歷程”，未刊。
16 據(jù)美國(guó)漢學(xué)家R. A. 斯卡拉皮諾回憶，劫后余生，錢端升曾經(jīng)凄然敘說(shuō)：“23年啊，我被當(dāng)作一個(gè)不存在的人，不能教書，不能寫作，甚至不能去看望北大的老朋友。”詳趙寶煦、夏吉生、周忠海編：《錢端升先生紀(jì)念文集》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000），頁(yè)32；該書收錄的錢端升先生子女的回憶文章中也說(shuō)，“到了1957年以后，由于爸爸不愿遷‘禍’于人，所以很少主動(dòng)于過(guò)去的老朋友來(lái)往。”具體情形請(qǐng)參詳該書錢氏子女錢大都先生等人的文章，頁(yè)52。
17 錢端升：“自序”，收見(jiàn)氏著《錢端升學(xué)術(shù)論著自選集》（北京：北京師范學(xué)院出版社，1991），頁(yè)3。“反右”陽(yáng)謀進(jìn)行之際，錢端升曾任院長(zhǎng)的北京政法學(xué)院主辦的《政法教學(xué)》上，以“刑法教研室”的名義發(fā)表了一篇題為“駁斥資產(chǎn)階級(jí)右派分子對(duì)我國(guó)刑事立法和審判工作的污蔑”的長(zhǎng)文，其中一段話，堪能說(shuō)明新政權(quán)對(duì)于錢端升、楊兆龍們的實(shí)際看法：
對(duì)于舊法學(xué)家的情況，應(yīng)該有正確的估計(jì)和分析，學(xué)舊法的人，幾乎都是從剝削階級(jí)出身，長(zhǎng)期受著資產(chǎn)階級(jí)教育，滲透著資產(chǎn)階級(jí)反動(dòng)的舊法觀點(diǎn)。他們至多也只懂得一點(diǎn)反動(dòng)的法律，對(duì)人民的法律，他們是根本不懂的，必須從頭學(xué)起。絕不能籠統(tǒng)地說(shuō)學(xué)過(guò)舊法的人便懂得法律。……另外有一些所謂的“老法學(xué)家”，如楊兆龍、錢端升之流，頑固地拒絕改造，舊法觀點(diǎn)原封未動(dòng)，解放已經(jīng)八年多，仍然在搞反黨反社會(huì)主義的陰謀。對(duì)于這樣的所謂“老法學(xué)家”，人民怎么能信任他們來(lái)立法？即使他們參加了工作，也不會(huì)做出對(duì)人民有益的事情。他們本來(lái)就是舊社會(huì)的官僚政客，是欺世盜名之輩，真正“不學(xué)無(wú)術(shù)”的人。參詳《政法教學(xué)》（北京）1957年第1期，頁(yè)4－12；并詳同期批判吳恩裕教授的“檄文”。
18 吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》（上海：法學(xué)編譯社，1933）。
19 參詳陳寅恪關(guān)于馮友蘭著《中國(guó)哲學(xué)史》的兩篇審查報(bào)告，收見(jiàn)氏著《陳寅恪集》之《金明館叢稿二編》（北京：三聯(lián)書店，2001），頁(yè)279以下。
20 轉(zhuǎn)引自【美】安守廉、沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)著，季美君譯：“‘法律是我的神明’：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國(guó)現(xiàn)代化中的作用”，詳《湘江法律評(píng)論》（長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，1998），卷2，頁(yè)207。事實(shí)上，在1921年11月23日致霍姆斯大法官的信中，吳氏亦謂：“作為一個(gè)中國(guó)人，我要拯救我的國(guó)家，啟蒙我的民眾，振奮我的民族，使中華文明跟上時(shí)代的步伐。”正因如此，將近三年后，1924年4月5日，吳經(jīng)熊歸國(guó)前夕，在另一封致霍姆斯大法官的信中，滿懷深情地預(yù)言：“本世紀(jì)將目睹世界最古老國(guó)家的再生，一個(gè)中西聯(lián)姻的嬰兒的誕生，我將在這場(chǎng)光榮的運(yùn)動(dòng)中發(fā)揮自己的作用。”同前，頁(yè)218，222。
21 參詳許章潤(rùn)：“當(dāng)法律不足以慰藉心靈時(shí)——從吳經(jīng)熊的信仰皈依論及法律、法學(xué)的品格”，載《月旦民商法》（北京）2004年第1期。
22 武漢大學(xué)在臺(tái)校友會(huì)編：《王世杰先生論著選集》(臺(tái)北：1980)。關(guān)于王氏生平，參詳朱傳譽(yù)主編：《王世杰傳記資料》（臺(tái)北：天一出版社，1985）。
23 轉(zhuǎn)引自陳新民：“驚鴻一瞥的憲法學(xué)彗星——談徐道鄰的憲法學(xué)理論”，收見(jiàn)氏著《公法學(xué)札記》（北京：中國(guó)政法大學(xué)，2001），頁(yè)217－8。
24 劉廣安：“楊鴻烈與中華法系研究”，收見(jiàn)楊氏《中國(guó)法律對(duì)東亞諸國(guó)之影響》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999），重刊本卷首。
25 詳陳新民：“驚鴻一瞥的憲法學(xué)彗星——談徐道鄰的憲法學(xué)理論”，收見(jiàn)氏著《公法學(xué)札記》（北京：中國(guó)政法大學(xué)，2001），頁(yè)178－218。
26 具體情形，詳陸錦碧等編：《楊兆龍法學(xué)文選》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000）所附“楊兆龍教授年譜”和“編后記”。
27 鐵犁、陸錦碧、楊黎明：“1957年錯(cuò)批楊兆龍的‘法律繼承論’紀(jì)實(shí)──建國(guó)以來(lái)法學(xué)界重大事件研究（八）”，載《法學(xué)》（上海）1998年第1期。并參詳何濟(jì)翔老人所著《滬上法治錄》（北京：十月文藝出版社，2001）；李梧齡：《不堪回首》第11章“放馬場(chǎng)”，見(jiàn)www.yifan.net。陸錦碧教授所說(shuō)的乃是當(dāng)時(shí)的一個(gè)普遍現(xiàn)象。還以對(duì)于楊兆龍的批判為例，寧漢林先生剛在1957年第1期的《政法教學(xué)》（北京政法學(xué)院主辦）上發(fā)表“我國(guó)重要法典是頒布的太遲嗎？——駁楊兆龍‘我國(guó)主要法典為何遲遲不頒布’的謬論”，后又連續(xù)發(fā)表“絕不能讓舊法和舊法專家‘招魂’”（《政法教學(xué)》1958年第1期，頁(yè)6－11）。但寧先生自己旋被打成右派，于是，在1958年第4期的同一雜志上，便又看到了揭露“這位資產(chǎn)階級(jí)右派‘專家’的丑惡嘴臉”的檄文：“批判寧漢林的舊法觀點(diǎn)和修正主義觀點(diǎn)體系”（頁(yè)43－50）。世事難料，翻云覆雨，一切事和一切人均在隨意撥弄之列，人世遂成地獄，其例莫過(guò)于是。
28 詳《王伯琦法學(xué)論著集》（臺(tái)北：三民書局，1999）之“王伯琦先生生平”。
29 王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》（臺(tái)北：三民書局，1956），頁(yè)49－51。
30 同上，頁(yè)54。
31 中國(guó)“女排”第一次勇奪世界冠軍，在整個(gè)中國(guó)的青年一代，尤其是大學(xué)校園里，激起無(wú)限的中國(guó)情懷。是夜，不約而同，全國(guó)所有大學(xué)校園一片沸騰，人人熱淚盈眶。情激之際，撕襯衣為幟，敲臉盆當(dāng)號(hào)，任嗓音喊啞，將課桌拍爛，奔涌街頭，游行數(shù)十里而不覺(jué)其遠(yuǎn)。一些女同學(xué)，不論大姐姐小妹妹，更是泣不成聲。積壓久遠(yuǎn)的民族挫折感，于旦夕間獲得象征性紓緩，正為當(dāng)時(shí)中華民族的時(shí)代精神的生動(dòng)反映，也是理解這一代法律公民的基本社會(huì)、歷史背景。
32 王岳川說(shuō)這代人在獲得讀書機(jī)會(huì)之際，“補(bǔ)國(guó)學(xué)也補(bǔ)西學(xué)。從疑處疑，也從不疑處疑，從跟著說(shuō)到自己說(shuō)，力求說(shuō)出新東西”，但歸根結(jié)蒂，“這一代終將是過(guò)渡的一代”，說(shuō)得很準(zhǔn)。參詳王岳川：“二十世紀(jì)知識(shí)分子的‘分代’”，見(jiàn)www/csdn618.com.cn/luntan/china/。
33 詳陳寅恪：“楊樹(shù)達(dá)積微居小學(xué)金石論叢續(xù)稿序”，收見(jiàn)《陳寅恪集》之《金明館叢稿二編》（北京：三聯(lián)書店，2001），頁(yè)260。
34 同上。
35 參詳中國(guó)政法大學(xué)圖書館編：《中國(guó)法律圖書總目》（北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991）；中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編：《八十年來(lái)史學(xué)書目（1900－1980》（北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1984）“法制與法律”部分，頁(yè)311以下。
36 參詳拙文：“多向度的現(xiàn)代漢語(yǔ)文明法律智慧——臺(tái)灣的法學(xué)研究對(duì)于祖國(guó)大陸同行的影響”，載《比較法研究》（北京）2003年第6期。該文已收入本書。
37 參閱許章潤(rùn)：“以法律為業(yè)——關(guān)于近代中國(guó)語(yǔ)境下的法律公民與法律理性的思考”第四節(jié)，載《金陵法律評(píng)論》（南京）2003年第1期，頁(yè)24以下。
38 參詳王甘霖：“‘社會(huì)公德’首成判案依據(jù)——‘第三者’為何不能繼承遺產(chǎn)？”，載《南方周末》2001年11月 2日。
39 參詳《華商晨報(bào)》2000年8月22日的報(bào)道：“產(chǎn)婦著急去醫(yī)院，交警不讓‘板的’過(guò)，新生嬰兒落地身亡”。并參閱《華西都市報(bào)》2000年8月6日的報(bào)道：“臨盆的孕婦沒(méi)能走完最后500米”；葉必順、葉必豐：“制度運(yùn)行人”，載2000年12月6日《法制日?qǐng)?bào)》網(wǎng)站。
40 參詳2003年9月4 日“人民網(wǎng)”：“以‘輕生’要挾什么？ ”；2003年9月9日《南方都市報(bào)》的報(bào)道：“民工跳樓無(wú)人睬的憂慮”。
41 胡印斌：“狀告教育部侵犯平等受教育權(quán)，青島三女生進(jìn)京遞訴狀”，載《燕趙都市報(bào)》2001年8月23日；“青島三女生進(jìn)京狀告教育部——公民憲法權(quán)利司法保護(hù)研討會(huì)新聞背景”，詳“中國(guó)律師網(wǎng)”。
42 詳吳經(jīng)熊《哲學(xué)與文化》（臺(tái)北：三民書局，1979）的最后三篇文稿。
本文原載《清華法學(xué)》第四輯專號(hào)“二十世紀(jì)漢語(yǔ)文明法學(xué)與法學(xué)家”
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